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中华人民共和国海员外派管理规定

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中华人民共和国海员外派管理规定

交通运输部


中华人民共和国海员外派管理规定(中华人民共和国交通运输部令2011年第3号)

令2011年第3号


《中华人民共和国海员外派管理规定》已于2010年12月30日经第12次部务会议通过,并商商务部同意,现予公布,自2011年7月1日起施行。



部长 李盛霖
二○一一年三月七日

中华人民共和国海员外派管理规定

第一章 总 则

  第一条 为规范海员外派管理,提高我国外派海员的整体素质和国际形象,维护外派海员的合法权益,促进海员外派事业的健康发展,根据《中华人民共和国船员条例》和对外劳务合作等法律法规,制定本规定。
  第二条 在中华人民共和国境内依法设立的机构从事海员外派活动,适用本规定。
  第三条 交通运输部主管全国海员外派工作。
  国家海事管理机构负责统一实施全国海员外派的监督管理工作。
  交通运输部直属海事管理机构依照各自职责负责具体实施海员外派的监督管理工作。
  第四条 海员外派遵循“谁派出,谁负责”的原则。从事海员外派的机构应当对其派出的外派海员负责,做好外派海员在船工作期间及登、离船过程中的各项保障工作。

第二章 海员外派机构资质

  第五条 从事海员外派的机构,应当符合下列条件:
  (一)在中华人民共和国境内依法设立的法人;
  (二)有与外派规模相适应的固定办公场所;
  (三)有至少2名具有国际航行海船管理级船员任职资历的专职管理人员和至少3名具有两年以上海员外派相关从业经历的管理人员;
  (四)具有进行外派海员任职前培训和岗位技能训练及处理海员外派相关法律事务的能力;
  (五)按照国家海事管理机构的规定,建立船员服务质量管理制度、人员和资源保障制度、教育培训制度、应急处理制度和服务业务报告制度等海员外派管理制度;
  (六)具有自有外派海员100人以上;
  (七)注册资本不低于500万元人民币,且为实缴货币资本。本规定实施后,对外劳务合作法规另有规定的,从其规定;
  (八)具有足额交纳100万元人民币海员外派备用金的能力;
  (九)机构及其法定代表人具有良好的商业信誉,最近3年内没有重大违约行为和重大违法记录。
  第六条 申请从事海员外派的机构,应当提交下列材料:
  (一)从事海员外派活动的申请文书;
  (二)企业法人营业执照或者事业单位法人证书、组织机构代码证;
  (三)经营场所产权证明或者固定场所租赁证明;
  (四)具有处理海员外派相关法律事务能力、进行外派海员任职前培训和岗位技能训练能力的证明材料;
  (五)专职管理人员任职资格证书复印件及专职业务人员相关从业经历的证明材料;
  (六)机构的组织结构、人员组成、职责等情况的说明文件;
  (七)海员外派相关管理制度文件;
  (八)自有外派海员的名册及劳动合同、缴纳社会保险等证明材料;
  (九)已按照海事管理机构要求足额缴纳海员外派备用金的有效证明;
  (十)其他相关证明材料。
  经批准设立的外商投资职业介绍机构或者中外合资人才中介机构拟开展招聘海员出境业务,应当按照本规定申请从事海员外派。除提交前款规定的材料外,还应当提交外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照复印件。
  第七条 机构申请从事海员外派,应当向其工商注册地的交通运输部直属海事管理机构提出,工商注册地没有交通运输部直属海事管理机构的,应当向国家海事管理机构指定的交通运输部直属海事管理机构提出。
  第八条 直属海事管理机构自受理申请之日起15个工作日内完成申请材料的书面审核和现场核验,并将审核意见和核验情况连同申请材料一并报国家海事管理机构审批。
  第九条 国家海事管理机构收到报送材料后,根据直属海事管理机构的审核意见、核验情况以及机构申请材料,于15个工作日内作出批准或者不予批准的决定。
  第十条 国家海事管理机构作出准予从事海员外派决定的,向申请机构颁发海员外派机构资质证书;海员外派机构资质证书的有效期最长不超过5年。
  第十一条 海员外派机构资质证书上记载的机构名称、地址、法定代表人等发生变更的,海员外派机构应当自变更发生之日起30个工作日内到海事管理机构办理变更手续。
  第十二条 已按《中华人民共和国船员服务管理规定》取得甲级海船船员服务机构资质的机构,应当按本规定申请海员外派机构资质,方可从事海员外派。
  第十三条 境外企业、机构在中国境内招收外派海员,应当委托海员外派机构进行。
  外国驻华代表机构不得在境内开展海员外派业务。
  第十四条 海员外派机构资质实施年审制度。
  年审主要审查海员外派机构的资质条件符合情况及合法经营、规范运作情况。
  交通运输部直属海事管理机构应当于每年度的2月份至4月份负责组织实施所属辖区的海员外派机构资质年审工作。
  第十五条 海员外派机构应当于每年的2月1日前向所在辖区的海事管理机构申请进行年审,并提交下列材料:
  (一)年审申请文书;
  (二)年审报告书,包含海员外派机构资质条件符合情况、各项制度有效运行以及本规定执行情况。
  第十六条 海员外派机构通过年审的,海事管理机构应当在其海员外派机构资质证书的年审情况栏中予以签注。
  第十七条 海员外派机构年审不合格的,海事管理机构责令限期改正;如期改正的,海事管理机构应当在海员外派机构资质证书的年审情况栏中注明情况,予以通过年审;逾期未改正的,应当及时报请国家海事管理机构撤销其海员外派机构资质并依法办理注销手续。
  第十八条 年审中被海事管理机构责令限期改正的,海员外派机构在改正期内不得继续选派船员及对外签订新的船舶配员协议,但仍应当承担对已派出外派海员的管理责任。
  第十九条 海员外派机构应当在海员外派机构资质证书有效期届满之日60日以前向所在辖区的海事管理机构申请办理海员外派机构资质证书延续手续。申请办理海员外派机构资质证书延续手续,应当提交下列材料:
  (一)海员外派机构资质证书延续申请;
  (二)本规定第六条(二)至(九)项规定的材料。
  第二十条 有下列情形之一的,海员外派机构应当到核发证书的海事管理机构办理资质证书注销手续:
  (一)海员外派机构自行申请注销的;
  (二)法人依法终止的;
  (三)海员外派机构资质证书被依法撤销或者吊销的。
  第二十一条 海员外派备用金实行专户存储,专款专用。
  备用金的使用管理应当遵守国家关于对外劳务合作备用金管理制度。

第三章 海员外派机构的责任与义务

  第二十二条 海员外派机构应当遵守国家船员管理、船员服务管理、船员证件管理、劳动和社会保障及对外劳务合作等有关规定,遵守中华人民共和国缔结或加入的国际公约,履行诚实守信义务。
  第二十三条 海员外派机构应当保证本规定第五条第(五)项所规定的各项海员外派管理制度的有效运行。
  第二十四条 海员外派机构为海员提供海员外派服务,应当保证外派海员与下列单位之一签订有劳动合同:
  (一)本机构;
  (二)境外船东;
  (三)我国的航运公司或者其他相关行业单位。
  外派海员与我国的航运公司或者其他相关行业单位签订劳动合同的,海员外派机构在外派该海员时,应当事先经过外派海员用人单位同意。
  外派海员与境外船东签订劳动合同的,海员外派机构应当负责审查劳动合同的内容,发现劳动合同内容不符合法律法规、相关国际公约规定或者存在侵害外派海员利益条款的,应当要求境外船东及时予以纠正。
  第二十五条 海员外派机构应当为外派海员购买境外人身意外伤害保险。
  第二十六条 海员外派机构应当在充分了解并确保境外船东资信和运营情况良好的前提下,方可与境外船东签订船舶配员服务协议。
  第二十七条 海员外派机构与境外船东签订的船舶配员服务协议,应当符合国内法律、法规和相关国际公约要求,并至少包括以下内容:
  (一)海员外派机构及境外船东的责任、权利和义务。包括外派船员的数量、素质要求,派出频率,培训责任,外派机构对船员违规行为的责任分担等;
  (二)外派海员的工作、生活条件;
  (三)协议期限和外派海员上下船安排;
  (四)工资福利待遇及其支付方式;
  (五)正常工作时间、加班、额外劳动和休息休假;
  (六)船舶适航状况及船舶航行区域;
  (七)境外船东为外派海员购买的人身意外、疾病保险和处理标准;
  (八)社会保险的缴纳;
  (九)外派海员跟踪管理;
  (十)突发事件处理;
  (十一)外派海员遣返;
  (十二)外派海员伤病亡处理;
  (十三)外派海员免责条款;
  (十四)特殊情况及争议的处理;
  (十五)违约责任。
  海员外派机构应当将船舶配员服务协议中与外派海员利益有关的内容如实告知外派海员。
  第二十八条 海员外派机构应当根据派往船舶的船旗国和公司情况对外派海员进行相关法律法规、管理制度、风俗习惯和注意事项等任职前培训,并根据海员外派实际需要对外派海员进行必要的岗位技能训练。
  第二十九条 海员外派机构应当在外派海员上船工作前,与其签订上船协议,协议内容应当至少包括下列内容:
  (一)船舶配员服务协议中涉及外派海员利益的所有条款;
  (二)海员外派机构对外派海员工作期间的管理和服务责任;
  (三)外派海员在境外发生紧急情况时海员外派机构对其的安置责任;
  (四)违约责任。
  第三十条 海员外派机构应当建立与境外船东、外派海员的沟通机制,及时核查并妥善处理各种投诉。
  海员外派机构应当对外派海员工作期间有关人身安全、身体健康、工作技能及职业发展等方面进行跟踪管理,为外派海员履行船舶配员服务合同提供必要支持。
  第三十一条 海员外派机构不得因提供就业机会而向外派海员收取费用。
  海员外派机构不得克扣外派海员的劳动报酬。
  海员外派机构不得要求外派海员提供抵押金或担保金等。
  第三十二条 海员外派机构应当为所服务的每名外派海员建立信息档案,主要包括:
  (一)外派海员船上任职资历(包括所服务的船公司和船舶的名称、船籍港、所属国家、上船工作起始时间等情况);
  (二)外派海员基本安全培训、适任培训和特殊培训情况;
  (三)外派海员适任状况、安全记录和健康情况;
  (四)外派海员劳动合同、船舶配员服务协议、上船协议等。
  海员外派机构应当按有关规定报送统计数据,并将自有外派海员名册、非自有外派海员名册及上述档案信息按要求定期报海事管理机构备案。
  第三十三条 海员外派机构不得把海员外派到下列公司或者船舶:
  (一)被港口国监督检查中列入黑名单的船舶;
  (二)非经中国境内保险机构或者国际保赔协会成员保险的船舶;
  (三)未建立安全营运和防治船舶污染管理体系的公司或者船舶。
  第三十四条 海员外派机构资质被暂停、吊销、撤销的,应当继续履行已签订的合同及协议。

第四章 突发事件处理

  第三十五条 突发事件发生时,海员外派机构应当按照应急处理制度的规定,立即启动应急预案,并及时向海事管理机构报告。
  第三十六条 海员外派机构应当与境外船东共同做好突发事件的处置工作。当境外船东未能及时全面履行突发事件责任时,海员外派机构应妥善处理突发事件,避免外派海员利益受损。
  第三十七条 当海员外派机构拒绝承担或者无力承担发生突发事件责任时,可以动用海员外派备用金,用于支付外派海员回国或者接受其他紧急救助所需费用。
  第三十八条 海员外派备用金动用后,海员外派机构应当于30日内补齐备用金。
  第三十九条 境外突发事件的处理按对外劳务合作有关规定执行。

第五章 监督检查

  第四十条 海事管理机构应当建立健全辖区内海员外派机构的管理档案,加强对海员外派机构的监督检查。
  第四十一条 海事管理机构实施监督检查,可以询问当事人,向有关海员外派机构或者个人了解情况,查阅、复制有关资料,并保守被调查海员外派机构的商业秘密或者个人隐私。
  接受海事管理机构监督检查的海员外派机构或者个人,应当如实反映情况和提供资料,不得以任何理由拒绝或阻扰检查。
  第四十二条 海事管理机构实施监督检查时发现海员外派机构不再具备规定条件的,由海事管理机构责令限期改正。
  海员外派机构在规定期限内未能改正的,应当依法撤销海员外派机构资质,并依法办理海员外派机构资质证书的注销手续。
  第四十三条 海事管理机构应当定期向社会公布海员外派机构名单及机构概况,以及依法履行相应职责和承担法律义务、维护外派海员合法权益、诚实守信等情况。

第六章 法律责任

  第四十四条 违反本规定,未经批准擅自从事海员外派活动,有下列情形之一的,由海事管理机构责令改正,处5万元以上25万元以下罚款;有违法所得的,应当没收违法所得;使用非法证件的,收缴非法证件:
  (一)未取得海员外派机构资质擅自开展海员外派的;
  (二)以欺骗、贿赂、提供虚假材料等非法手段取得海员外派机构资质的;
  (三)超出海员外派机构资质证书有效期擅自开展海员外派的;
  (四)海员外派机构资质被依法暂停期间擅自开展海员外派的;
  (五)伪造或者变造海员外派机构资质证书擅自开展海员外派的。
  第四十五条 海员外派机构在提供外派服务时,提供虚假信息,欺诈外派海员,有下列情形之一的,由海事管理机构给予相应处罚:
  (一)重复或者超过标准收取费用,或者在公布的收费项目之外收取费用的;
  (二)未将船舶配员服务协议的相关内容如实告知外派海员的;
  (三)伪造或者提供虚假船舶配员服务协议信息的;
  (四)与外派海员签订的上船协议内容与船舶配员服务协议的内容不符并损害外派海员利益的;
  (五)倒卖、出租、出借海员外派机构资质证书,或者以其他形式非法转让海员外派机构资质证书的;
  (六)有其他提供虚假信息,欺诈外派海员行为的。
  有前款第(一)、(二)项情形之一的,处3万元以上10万元以下罚款,情节严重的,给予暂停海员外派机构资质证书6个月以上2年以下处罚;有前款第(三)、(四)、(五)、(六)项情形之一的,处10万元以上15万元以下罚款,情节严重的,吊销海员外派机构资质证书。
  第四十六条 违反本规定,在外派海员未与海员外派机构、境外船东、我国的航运公司或其他相关行业单位签订劳动合同的情况下,提供海员外派服务的,由海事管理机构责令改正,处5万元以上25万元以下罚款;情节严重的,给予暂停海员外派机构资质证书6个月以上2年以下直至吊销的处罚。
  第四十七条 海事管理机构工作人员有下列情形之一的,依法给予行政处分:
  (一)违反规定批准海员外派机构资质;
  (二)不依法履行监督检查职责;
  (三)不依法实施行政强制或者行政处罚;
  (四)滥用职权、玩忽职守的其他行为。

第七章 附 则

  第四十八条 本规定中下列用语的含义是:
  (一)海员外派,指为外国籍或者港澳台地区籍船舶提供配员的船员服务活动。
  (二)境外船东,指外国籍或港澳台地区籍船舶的所有人、经营人或管理人。
  (三)自有外派海员,指仅与本海员外派机构签订劳动合同的船员。
  (四)突发事件,指外派海员所在船舶或其本人突然发生意外情况,造成或者可能对外派海员造成危害,需要采取应急处置措施予以应对的事件。
  第四十九条 我国与有关国家或地区签订有对外劳务合作相关协议的,按照协议规定执行。
  第五十条 本规定自2011年7月1日起施行。

安阳市人民政府关于印发安阳市洹河水污染防治管理办法的通知

河南省安阳市人民政府


安阳市人民政府关于印发安阳市洹河水污染防治管理办法的通知

安政〔2010〕29号


各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门及有关单位:
现将《安阳市洹河水污染防治管理办法》印发给你们,请认真贯彻实施。




二○一○年四月二十一日

安阳市洹河水污染防治管理办法

第一条为了防治洹河水污染,保护和改善洹河流域的生活环境和生态环境,保证水资源的有效利用,根据《中华人民共和国水污染防治法》、《河南省水污染防治条例》等法律、法规的有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条本办法适用于我市洹河干、支流内的水体及沿岸排污单位的水污染防治。
本办法所称洹河干、支流,是指洹河及其支流流经林州市、龙安区、殷都区、北关区、安阳县和内黄县行政区域内的河段。
第三条洹河水污染防治工作,按照“以防为主,防治结合,综合治理”的方针,实行全面规划,统一领导,分级负责,分段、分片管理。
对洹河干、支流实行排污总量控制,对河流水质按功能区划目标值实行分段控制。
第四条各级人民政府应将洹河水污染防治规划纳入本地区国民经济和社会发展计划,采取有效措施,防治水污染;对辖区内的洹河干、支流水环境质量负责。
第五条各级政府环境保护部门对洹河水污染防治实施统一监督管理,负责工业企业污染物稳定达标排放;对重点污染源排放的主要水污染物实行总量控制;组织开展洹河的水质监督监测工作;依法查处偷排、超标排放等环境违法行为。
第六条政府有关部门按照下列职责分工对洹河的水污染防治实施监督管理:
(一)发改部门负责对沿河水污染治理项目进行扶持;对建设项目进行立项审核,对造成洹河水质污染的项目不予审批、核准或备案;对不符合国家产业政策的项目提出关闭意见,并督促辖区政府关闭到位;
(二)财政部门负责按时、足额拨付洹河治理相关工作专项资金;按有关规定扣缴和使用生态补偿金;
(三)城乡建设部门负责洹河市区段生活污水入河排污口的截流,防止所辖泄洪闸非汛期直接向洹河排放污水;城市排水系统和沿河泵站的建设、监督和管理,提高城市污水处理率;
(四)农业部门负责制定农村面源和畜禽养殖污染防治规划,依法监督化肥和农药的规范使用,防止造成洹河水污染;
(五)水利部门负责组织河道清淤和漂浮物打捞等综合治理措施;防止所辖泄洪闸非汛期直接向洹河排放污水;对挖沙、淘沙等行为实施监管,防止影响洹河水质;为河道径流量符合洹河水质目标值的要求,组织实施生态调水;
(六)城乡规划部门负责制定城乡污水截流、雨污分流管网规划,城市区段流入洹河的污水应全部纳入市政污水管网建设规划;
(七)城市管理行政执法部门负责向河道或城市污水管网倾倒垃圾、粪便等违法行为的查处。
第七条城市污水企业负责污水处理设施及管网、泵站的配套完善和正常运行。
第八条建立洹河水污染防治工作例会制度。市政府定期组织环保、水利、建设、规划、行政执法等部门召开例会,分析存在问题,制定相关措施,并通报有关情况。
第九条洹河沿岸的排污单位,应按照“谁污染,谁治理”的原则,制定防治计划,采取有效措施进行治理。排放有害物质必须符合国家、省污染物排放标准和排污总量控制的要求。
第十条实施水环境生态补偿办法,确保洹河水质达到地表水环境功能区划目标。对沿河生态补偿断面化学需氧量、氨氮超过目标值的各级政府,实施扣缴生态补偿金。
第十一条对保护洹河水环境作出突出贡献的单位和个人,由市、县(市、区)人民政府或环境保护部门给予表彰或奖励。
第十二条洹河沿岸禁止新建工艺落后、污染严重的造纸制浆、制革以及国家明令禁止的电镀、有色金属、冶炼等项目;按照国家有关规定,严格控制印染、化工等工业项目的建设。
第十三条对超标排放的排污单位,由县级以上环保部门按权限责令限期治理。逾期未完成治理任务的,报经有批准权的人民政府批准,责令关闭。
第十四条禁止向洹河干、支流内的水体、河床、河道倾倒或排放工业废渣、建筑和生活垃圾、放射性固体废弃物或含有放射性物质的废水。
禁止在洹河干、支流水体清洗装贮过油类或者有毒、有害物质的车辆和容器。
第十五条禁止排污单位利用沟渠、渗井、渗坑、裂隙排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物。
第十六条洹河沿岸从事畜禽养殖、水产养殖、旅游开发等活动,应建设畜禽粪便、废水的综合利用或无害化处理设施,保证污水达标排放,防止污染洹河水体。
第十七条洹河沿岸的排污单位发生事故或其他突发性事件,造成或者可能造成水污染危害的,应当立即采取措施减轻或消除污染,及时通报可能受到污染危害的单位;同时向环境保护行政主管部门报告,并接受调查处理。
第十八条鼓励洹河干、支流沿岸有条件的乡镇和村庄,建设乡镇和村庄生活污水集中处理设施。
第十九条对洹河各河段水体的水质分别按下列功能区划进行监督管理:
(一)林州市源头至彰武水库出水口河段执行《地表水环境质量标准》GB3838一2002Ⅱ类标准;
(二)彰武水库出水口至南士旺、南士旺至于槽沟河段执行《地表水环境质量标准》GB3838一2002Ⅲ类标准;
(三)于槽沟至入卫河口河段执行《地表水环境质量标准》GB3838一2002IV类标准。
第二十条县(市、区)人民政府应当对洹河干、支流的工业布局进行合理规划,集中建设工业园区、产业集聚区污染治理设施。
第二十一条洹河沿岸排污单位应当根据污染物总量控制要求,结合技术改造,淘汰落后的工艺,提高资源、能源的利用率,减轻污染负荷。
第二十二条洹河干、支流新建、改建、扩建生产建设项目,必须执行环境影响评价制度,其防治污染的设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
已有污染治理设施的排污单位,必须保持污染治理设施的正常使用,未经环境保护部门批准,不得擅自闲置或者拆除污染物处理设施。
第二十三条对直接向洹河干、支流排放污染物的企业事业单位和个体工商户,依法征收排污费。
第二十四条环境保护部门和其他监督管理的部门,依法对管辖范围内的排污单位进行现场检查。被检查单位应当如实反映情况,提供必要的资料,不得拒绝检查;实施检查的部门不得影响被检查单位的正常生产经营活动,并应为被检查单位保守技术秘密和业务秘密。
第二十五条对违反本办法的行为,依照有关法律法规的规定进行处罚。
第二十六条环境保护和其他监督管理部门及其工作人员,在对洹河水污染防治实施监管中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由监察部门根据有关规定给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条本办法自发布之日起施行。



  【内容摘要】当前中国刑事法制改革的基本方向,与其分支方向不同。其基本方向,是朝着实现刑事法制现代化、公平正义的刑事法治、犯罪控制(或社会保护)和人权保障并重的目标而努力,其中层层递进的关系构成了一个有机系统。这是当前中国刑事立法改革和刑事司法改革的基本方向。中国有必要构建一个规范化的、能为民众普遍接受的刑事法制改革价值评价指标体系(即刑事法治指数)。刑事法治指数的基本组成要素(或者一级指标),应主要包括:合目的性、民主性、科学性和公正性。合目的性作为定性指标,把刑事法制改革应客观具备的民主性、科学性和公正性作为定量指标。

【关键词】 法治;刑事法制改革;基本方向;刑事法治;评价机制




中国法制改革是中国民主法治进步和政治文明发展的必由之路,而其中刑事法制改革又是构建和发展刑事法治的必然要求。但是如何改革,既关涉改革方向又关系到改革评价的问题。当前理论界对中国刑事法制改革的方向和评价有许多研讨,但是众说纷纭,且缺乏全面系统的考察和探究。尤其是近几年来,中国法制改革出现了一些新情况和新问题,这些问题引发了许多专家学者对司法改革的质疑,认为改革停滞甚或出现了倒退。这与官方对司法改革的乐观态度形成了鲜明对比。[1] 对此,确实有必要进一步对我国法制改革的方向和评价进行深刻反思,从更高更远的视角来研究和讨论。因此,对刑事法制改革而言,本文试图重点从其基本方向和评价机制两方面来研讨。

一、刑事法制改革的含义

一般认为,法制改革是制度改革的基本内容,也是法治进步的必然途径。又如,有学者认为,对于法制改革,有两种认知取向:法律移植论与本土资源说。[2] 其中“法制”通常被理解为“法律制度”, 这是一种狭义说。但是,也有学者认为,法制改革千头万绪,牵一发而动全身,举其要者,当首推立法、行政、司法与法律教育四端。[3] 那么,这种涵括立法改革、行政改革、司法改革和法律教育改革的法制改革,是一种广义说。若只把法律制度的创制与运行纳入“法制”之范畴,则其义属于中义了。

因为刑事法制改革是法制改革中的重要组成部分,所以,相应地,刑事法制改革也有广义、中义和狭义之分。为了使本文的讨论能够相对集中些,笔者拟从中义说的立场进行探讨。亦即,本文中刑事法制改革主要是指在刑事法律制度的创制与运行中的改革活动。但是,需要指出的是,刑事法制改革不等同于刑事法治改革。因为实现刑事法治之前就已经有了刑事法制改革,而刑事法治改革与其说是实现以刑事法治为目标的改革,不如说是实现刑事法治之后继续完善法治的工作(这部分同时也是刑事法制改革)。对于当今正处于法治化过程中的中国刑事法制改革而言,严格来说,它还不是刑事法治改革。

二、中国刑事法制改革的基本方向

改革的方向既涉及现在的位置,也涉及改革所要指向的目标。因此,指向目标,即表明了方向。中国法制改革的目标问题经历了从相对模糊到日渐明朗的过程。以1992年提出建立社会主义市场经济的法律体系,和1996年提出建设社会主义法治国家为阶段性标志,中国法制建设进入了一个新的历史时期,从“加强法制”到“建设法治国家”可以说是自1978年以来中国法制建设的总的历史轨迹。[4] 在1996年,江泽民同志指出:“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略,是发展社会主义市场经济的客观需要,是社会文明进步的重要标志,是国家长治久安的重要保障。”1997年党的十五大报告和1999年宪法修正案正式将“依法治国,建设社会主义法治国家”确认下来,这标志着我国成功实现治国理政模式的根本转变,意义重大而深远。党的十六大以来,以胡锦涛同志为总书记的党中央立足新世纪新阶段,确立了全面建设小康社会的奋斗目标,并围绕深入贯彻落实科学发展观和构建社会主义和谐社会,把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来,把依法治国、依法执政、依法行政紧密结合起来,揭开了中国法治建设的新篇章。[5] 党的十七大报告又明确指出,全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家。要坚持科学立法、民主立法,完善中国特色社会主义法律体系。[6] 据此,“依法治国,建设社会主义法治国家”和“构建社会主义和谐社会”,已成为今后一段较长时期的中国制度改革的总体目标,也是中国法制改革(民事法制改革、行政法制改革和刑事法制改革等)的总体目标。也由此表明了今后一段较长时期的中国法制改革发展的一个大的方向。当然,当法治国家与和谐社会的目标已经达成之时,而更远的将来的总体方向也许是,建设高度法治化、高度政治文明的中国和更加和谐的中国社会。

然而,这里要重点讨论的是当前中国刑事法制改革的基本方向。有学者认为,在中国共产党提出的“建设社会主义法治国家”总体目标的指引下,中国的法治进程将朝着以下方向发展:第一,协调立法、司法与法学中的本土因素与借鉴因素,解决由移植逐步走向自主创新的问题;第二,由立法时代走入司法时代,由立法论转向解释论;第三,政治与经济制度改革的深化将进一步对法治建设发挥根本性影响,同时也是我国建立完全的法治国家的根本希望所在。[7] 笔者认为,这种观点有一定的道理,它主要说明的是如何推进和实现法治的问题,但并没有专门针对刑事法制改革的方向进行探讨。

必须指出的是,当前中国刑事法制改革的基本方向,既涉及刑事立法改革的方向,也涉及刑事司法改革的方向。刑事立法改革和刑事司法改革在方向上可能存在某些分支方向上的不同(即个性差异),但是其基本方向应当是一致的,两者的基本方向亦应指向刑事法制改革的基本方向,否则就无法保证法制改革在基本方向上的一致性。这里所指的基本方向与核心方向、主要方向近义,也是相对于次要方向、分支方向而言的一种方向。基本方向是隶属于而不是等同于终极方向的一种方向。这与达到目的的距离有关,因为基本目的接近于但不等于终极目的。

(一)刑事立法改革方向上的歧见

在刑事立法改革的方向上,学界有不同认识。具体言之,有两类见解:

1. 在刑事实体立法改革的方向上,目前主要有八种代表性观点:

(1)宗旨决定说。有学者认为,刑法改革的方向决定于刑法改革的宗旨。我国刑法改革的宗旨,是为了实现刑事法治的科学化和现代化,以维护与促进社会的和谐发展和不断进步。故此,现阶段我国刑法的改革,应当以有助于构建和谐社会和强化人权保障、有助于贯彻宽严相济的基本刑事政策为发展方向。[8]

(2)适合社会说。有学者认为,“适合社会”应当是评价刑法的唯一标准,这也应当是思考刑法改革追求的目标。并认为,目前我国刑法处于古典刑法的发展阶段,在我国刑事立法政策逐渐走向成熟的过程中,必须注意防止刑法现代化的议题模糊我国刑法发展的目标。应以保持我国古典刑法基本品格不变为主,根据需要和可能,逐渐地、适当地引入实证刑法制度的内容。[9]

(3)刑法转向说。该说指出中国刑法的九个转向:从革命刑法转向建设刑法;从国家刑法转向公民刑法;从“严打”刑法转向“宽严相济”刑法;从政策至上走向原则刑法;从民法的刑法化转向刑法的民法化;从身份刑法转向平等刑法;从个人刑法转向个人与单位并列的刑法;从刑罚之单轨制转向刑罚与保安处分之双轨制;从封闭的刑法转向开放的刑法。其中一部分是描述、一部分是预测。[10]

(4)民权刑法说。该说所称民权刑法[11],与市民刑法[12]、自由刑法的实质相同,它们分别与国权刑法、国家刑法(政治刑法)、权威刑法相对称。该说认为,民权刑法或者市民刑法,从本质上说,就是现代法治国家的刑法,由此区别于人治国家或者专制国家的刑法。[13] 并且认为我国的刑法应该从国家刑法转变为市民刑法,从强调国家权威转向强调保障公民人权。[14]

(5)人格刑法说。该说主张刑法应当实行二元的定罪机制,实现行为与人格的统一,对有行为但无犯罪人格者做非犯罪化处理;在二元处刑机制上,主张刑法应当对有行为但无犯罪人格者做非刑罚化处理,并且对相同行为但有不同犯罪人格者执行不同刑罚以期矫正其不同的人格。[15]

(6)一体两支柱体系说。该说主张构建一体两支柱的中国刑事法体系。其中“一体”是指广义的刑事法体系;“两支柱”是指统一于整个刑事法体系之下的“刑罚”与类似于保安处分的“特殊司法处分”。该体系至少应包括:中国现行刑法典、国内其他单行刑事立法、附属刑法、刑事诉讼法以及制定《司法矫治处分法》和《刑事制裁程序法》等。继后将进一步制定《刑罚执行法》和《司法矫治处分执行法》等,进而在有效维系国家、社会秩序的同时,进一步推促与保障“以人为本”的法治终极目标的实现。[16]

(7)教育意义的法治刑法说。该说认为,从刑法进化史的发展路线看,刑法类型的转向大致从一元刑法转向二元刑法,从侧重行为或侧重行为人的二元刑法转向行为与行为人并重的二元刑法。而且,未来刑法走向应当是教育意义的法治刑法。它是以(广义)正义的法秩序为目标、强调刑法的制定与实施要注重法治教育的目的性,强调国民信法、守法和护法,并且强调以行为与行为人并重的、形式法治与实质法治统一的、(刑事立法、刑事司法和刑事执行以及传播中的)动态刑法的教育体系。[17]

(8)刑罚改革说。有学者认为刑罚改革的方向定位总的有五方面:①对不均衡的重刑主义进行彻底的清算,使刑罚的配置到适用呈现合理而科学的样态;②对刑罚权运作体制进行优化,使其调控犯罪得以清晰明确,尤其是合理划分刑罚权与行政处罚权的界限;③对现行刑罚权运作中弥漫的功利主义和实用主义方法论进行检讨,提倡刑罚理性主义与经验主义的结合;④梳理刑罚权运作机制与宪法的关系,解决现行刑罚权运作体制中与宪政不相吻合的部分;⑤在继续合理兼顾刑罚权保障社会秩序和公民自由的同时,强调并实践刑罚权解决社会纠纷的功能。[18]

笔者认为,上述观点大多从刑事实体法视角对刑事立法改革的方向进行了有益探讨,也各据其理。其中一些观点也有兼容相通之处,或者是从不同角度和层面进行研讨的,并非全然相互对立。首先就宗旨决定说而言,该说认为,刑法改革的方向决定于刑法改革的宗旨,进而推知现阶段我国刑法改革的发展方向,应当说其思路和基本结论是值得肯定的。然而,需要强调的是,刑法改革的宗旨(目标)本身,也意味着一种方向,因此,实现刑事法治也是刑法改革的发展方向,而且是刑法改革的基本方向。然后,至于适合社会说,它强调评价刑法的唯一标准是“适合社会”,由此强调“适合社会”是刑法改革追求的目标,这种求真务实的风格符合实事求是的精神。该说认为,必须注意防止刑法现代化的议题模糊我国刑法发展的目标,也有一定的道理。其中强调保持古典刑法基本品格不变为主,逐渐适当地引入实证刑法内容的发展方向,这是关于刑事实体法立法方向的见解,区别于刑事程序法的立法方向。其本质上属于刑事立法中的分支立法方向。接着关于刑法转向说,其中指出的九个转向中涉及预测性的大概有五个:从国家刑法转向公民刑法;从民法的刑法化转向刑法的民法化;从身份刑法转向平等刑法;从刑罚之单轨制转向刑罚与保安处分之双轨制;从封闭的刑法转向开放的刑法。而其中纯粹是预测性的刑法转向是从刑罚之单轨制转向刑罚与保安处分之双轨制,其他四个则既有描述、又有预测的成分。其中“从国家刑法转向公民刑法”的观点类似于民权刑法说,刑事处分上的单轨制转向双轨制的建议,则接近于一体两支柱体系说以及刑罚改革说。民权刑法说强调公民的权利保护,这是值得称道的。它涉及刑法改革的基本方向和分支方向问题。尔后,对于人格刑法说而言,它在探究定罪处刑以行为与行为人并重上的思路与努力,是值得肯定的。但是,我们仍能发现人格刑法说中尚有诸多值得商榷之处。[19] 这里,在建议刑法发展方向问题上,该说更多涉及的是刑事立法和刑事司法中分支方向上的建议。再就一体两支柱体系说而言,其构建宏大的兼顾保卫社会和保护人权的一体两支柱的刑事法体系是有积极意义的。鉴于其中既涉及刑事实体法又涉及刑事程序法的诸多立法设计问题,其立法改革的方向,既涉及刑事立法中的基本方向(有效维系社会秩序与保障“以人为本”的法治终极目标的实现),又涉及其中的分支方向。另外,教育意义的法治刑法说,虽然是笔者的观点,但是笔者当时只探讨了刑法改革的方向,其中涉及刑法的立法方向和司法方向,也涉及刑法改革中的基本方向(正义和法治等)及其分支方向。后文在“笔者的主张”部分中将论及比这更大范围的刑事法制改革的基本方向。最后,对于刑罚改革说而言,其中涉及刑罚配置和适用、刑罚权运作与宪法的关系以及兼顾刑罚权保障社会秩序和公民自由的同时,强调并实践刑罚权解决社会纠纷的功能等问题,所以,其中既有涉及刑事法制(立法和司法)改革中分支方向的建议,也有触及刑法改革中基本方向的见解。

2. 在刑事程序立法改革的方向上,除了前述有实体和程序立法改革的综合性建议之外,目前主要还有五种专门关于程序立法改革方向的代表性观点:

(1)尊重和保障人权说。陈光中先生在接受人民网记者采访时总结了今年刑诉法修正案的亮点和尚需改善的部分条款。他认为,新刑诉法有利于打击腐败案件、有效遏制刑讯逼供。[20] 在接受《今日早报》记者采访时,他指出,新刑诉法处处体现“尊重和保障人权”,[21] 但是步子再大点,会修改得更好。[22] (2)方针、目标和模式说。有学者认为,刑事诉讼法再修正的基本方针应当是适度超前,兼顾现实;刑事诉讼法再修正的价值目标应当是保障公正,提高效率;刑事诉讼法再修正的主要目的应当是提升权利,抑制权力;刑事诉讼法再修正的“中国模式”应当是博采众长,兼容并蓄。[23](3)改革完善说。该说主张,改革完善刑事诉讼程序,贯彻实施联合国刑事司法准则,应当付出以下努力:明确确立无罪推定原则,并且赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权;确立禁止双重危险原则;建立有中国特色的人身保护令制度;完善追诉犯罪机制;实现简易程序的正当化;确立完备的证据规则。[24] 而且认为刑事诉讼现代化的根本方向是建构正当程序。[25](4)模范法典说。该说论者为了给刑事诉讼法的修正提供一个航标或者指针,特意起草了学术性的《模范刑事诉讼法典》,在书中前言部分指出其起草该法典的三项原则:突破宪法的规定,以宪政与法治的要求进行设计;修改刑事诉讼法与司法改革紧密结合;着眼长远,追求卓越。其中设计条文共计662条(包括涉及“惩罚犯罪、保障人权”的立法目的和基本原则等)。[26](5)继续完善说。该说认为,我国刑事诉讼法的完善,不应因为刑事诉讼法修正案的通过而终结,而应在新的起点不断推进。将来仍要不断地修改刑事诉讼法以适应人权保障的需要、推进司法公正,这是一项更加艰巨的任务。[27]