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长沙市城市房地产交易管理办法

时间:2024-07-22 21:04:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9354
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长沙市城市房地产交易管理办法

湖南省长沙市人民政府


长沙市城市房地产交易管理办法

长沙市人民政府令第89号

《长沙市城市房地产交易管理办法》已于2003年12月24日经市人民政府第25次常务会议审议通过,现予发布,自2004年3月1日起施行。

市长:谭仲池

二○○四年一月十九日





第一章 总 则



第一条 为规范城市房地产交易市场,保障交易当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和其他有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市城市规划区国有土地范围内房地产的交易及其管理,适用本办法。

地上无建(构)筑物的土地使用权交易,不适用本办法。

第三条 本办法所称房地产交易,包括房地产转让、房地产抵押、房屋租赁以及房地产中介服务等。

第四条 市房屋产权管理局(以下简称市房产局)在规定职责范围内负责全市房地产交易的管理工作,其他相关部门根据各自职责做好房地产交易管理工作。



第二章 一般规定



第五条 房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

第六条 房地产权利人以共有房地产转让或设定抵押的,按份共有的房地产,以房地产权利人所占份额为限;共同共有的房地产,必须经全体共有人书面同意,转让人或抵押人为全体共有人。

第七条 房地产交易合同应当采用书面形式,当事人应当持合同或者有关法律文书等相关资料到市房产局办理房地产交易相关手续。

第八条 办理房地产交易等相关手续,当事人可以亲自办理,也可以由代理人代为办理;其中,法定代理的,受托人应交验代理人的法定代理资格证明;委托代理的,受托人应提交委托人的书面委托,并交验委托双方有效的身份证件。

当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的,监护人应提交监护资格证明和监护保证书,并交验有效身份证件。

第九条 房地产交易当事人应当向市房产局如实申报房地产交易价格,按规定缴纳税费。

第十条 发布房地产广告,应当遵守房地产广告发布的有关规定,不得欺骗和误导公众。

第十一条 办理房地产交易等相关手续,当事人应当向受理单位提交规定的资料。受理单位出具收件收据的日期为受理日。经审查,提交的资料需要补正的,受理单位应当一次性书面告知,资料补正日为受理日。

受理机关应当按照法律、法规、规章和政务公开规定的时限办结。

第十二条 当事人应对其所提交资料的实质内容的真实性负责。

法律、法规、规章规定受理机关需对提交的资料进行核实的,受理机关应当指派两名以上工作人员进行核实。



第三章 房地产转让



第十三条 本办法所称的房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

前款所称的其他合法方式主要包括:

(一) 以房地产交换的;

(二) 以房地产抵债的;

(三) 房屋继承;

(四) 以房地产作价入股、与他人成立企业,房地产权属发生变更的;

(五) 一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合资、合作开发经营房地产,而使房地产权属发生变更的;

(六) 因企业被收购、兼并或者合并,房地产权属随之转移的;

(七) 单位房屋因调拨、价拨,房地产权属发生转移的;

(八) 法律、法规、规章规定的其他方式。

第十四条 按照国家和本市有关规定可以单独转让的停车库等附属建筑物、构筑物和附属设施,需单独转让的,应当在转让合同中约定;未在转让合同中约定单独转让的,视作一并转让。

按照房屋建筑设计为独立成套的房屋,不得分割转让。

第十五条 房地产转让的价格由转让当事人协商议定。经济适用房的销售价格实行政府指导价。

集体、国有房地产转让时,应当符合有关法律、法规和规章的规定。

房地产转让合同中载明的价格应当包括该房屋占用范围内土地使用权的价格。

第十六条 共有房屋出售时,其他共有人在同等条件下有优先购买权。

租赁房屋出售时,出租人应在法定期限或约定期限内书面通知承租人,承租人在同等条件下有优先购买权。

享有优先购买权的人应自接到通知之日起三十日内予以书面答复,逾期不答复的,视为放弃优先购买权。

第十七条 当事人应当自房屋转让事实发生之日起九十日内向市房产局申请办理转移登记。

转让当事人申请办理房屋权属转移登记应提交以下主要资料:

(一) 房屋权属证书和土地使用权属证书;

(二) 转让当事人的身份证明;

(三) 转让合同或者与转让有关的生效的法律文书;

(四) 法律、法规规定的其他应当提交的资料。

房地产转让或者变更时,应当向市房产局申请办理房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

第十八条 取得《商品房预售许可证》应当符合以下条件:

(一)取得土地使用权证书;

(二)取得商品房建设工程规划许可证;

(三)取得商品房建筑施工许可证;

(四)房屋土建工程完成50%以上或多层建筑封顶、高层建筑达到十层,并已确定施工进度和竣工交付日期(含环境和配套设施建设);

(五)已确定商品房预售方案;

(六)已在本市银行开立商品房预售款监管帐户,与银行签订了预售款监管协议;

(七)物业管理方案。

市房产局对符合条件的,应当依法发放《商品房预售许可证》;对不符合条件的,作出不予许可的决定,并书面通知申请人。

第十九条 商品房买卖双方可以使用由建设部、国家工商行政管理总局监制的《商品房买卖合同》示范合同文本,房地产开发企业不得强制买受人使用其自制的格式合同。使用自制格式合同文本与买受人签订合同的,对销售广告和宣传资料中已明示的事项,买受人有权要求在合同文本中作出明确约定,出卖人不得拒绝。

第二十条 房地产开发企业或买受人应当在预售合同签订之日起三十日内,到市房产局办理登记备案手续。

第二十一条 商品房预售合同的主要条款发生变更,买卖双方应当在签署补充协议后三十日内到市房产局办理预售合同变更登记备案手续。

商品房买卖合同被解除、撤销或宣告无效的,应当在三十日内到市房产局办理注销登记备案手续。

第二十二条 预购商品房在预售合同登记备案后房屋竣工前,商品房买受人可以再行转让,房地产开发企业应予配合办理相关手续。

再行转让当事人应当会同房地产开发企业自签订转让合同之日起三十日内向市房产局申请办理变更登记备案手续。

预售的商品房再行转让时,预售合同载明的权利义务随之转移。



第四章 房地产抵押



第二十三条 本办法所称的房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以其抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

本办法所称的在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行,作为偿还贷款履行担保的行为。

本办法所称的预购商品房贷款抵押,是指买受人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

本办法所称的最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以房地产对一定期间内连续发生的债权作担保的行为。

第二十四条 下列房地产不得设定抵押:

(一) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育用房、医疗卫生用房和其他社会公益房地产;

(二) 被列为文物保护的建筑物和有重要纪念意义的建筑物;

(三) 依法被查封、扣押、监管或以其他形式限制的房地产;

(四) 国有土地使用权设定抵押后的在建工程及建成的建筑物;

(五) 权属有争议的房屋;

(六) 依法不得抵押的其他房地产。

第二十五条 房地产开发企业不得以已经销售的商品房设定抵押权;房地产开发企业以在建工程设定抵押权的,在抵押存续期间,未经抵押权人同意不得进行预售。

经抵押权人同意预售的房屋,应当注销相应部位的抵押权。

第二十六条 抵押人担保的债权不得超出抵押物的价值。其中在建工程抵押所担保的债权不得超出该建设工程占用范围内的土地使用权和已投入的资产总额。设定抵押权后,该房地产的价值大于所担保债权的,余额部分可以抵押,但抵押所担保的债权数额不得超出其价值的余额部分。

同一房地产设定两个以上抵押权的,抵押人应将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。

第二十七条 债权人和债务人可以房地产设定最高额抵押。设定最高额抵押权时,抵押人和抵押权人应当约定连续发生债权的期间、被担保债权的最高限额。

第二十八条 房地产开发企业和其他建设单位以在建工程设定抵押权,所担保的主债权仅限于建造该建设工程的贷款,但已付清该建设工程全部建造款的不在此限。

以在建工程设定抵押权,必须同时符合以下条件:

(一) 房屋土建工程完成50%以上或多层建筑封顶、高层建筑达到十层;

(二) 符合建设工程承发包管理的有关规定。

第二十九条 买受人以预购商品房设定抵押权,所担保的主债权仅限于购买该商品房的贷款,但已付清该商品房全部购房价款的不在此限。

以预购商品房设定抵押权,应当符合有关商品房预售管理的规定。

第三十条 抵押人和抵押权人协商一致,可以变更抵押合同,并签订书面变更合同。

抵押合同变更,须经有关主管部门批准的,应征得原批准的主管部门的书面同意;一宗抵押物上存在两个以上抵押权的,需要变更抵押合同的抵押权人,必须征得所有后顺位抵押权人的同意。

第三十一条 抵押当事人应当在抵押合同订立之日起三十日内,向市房产局申请办理抵押登记。

办理房地产抵押登记,应当向市房产局提交以下主要文件:

(一) 房屋权属证书;

(二) 主合同;

(三) 抵押合同;

(四) 可以证明抵押房地产价值的资料;

(五) 法律、法规规定的其他应当提交的资料。

第三十二条 抵押合同发生变更或抵押关系终止的,抵押当事人应当在变更或终止之日起十五日内,到市房产局办理变更或者注销抵押登记手续。

办理注销抵押登记手续时,抵押人申请但抵押权人不申请的,市房产局可以受理抵押人的申请,但应书面通知抵押权人限期配合办理注销手续,抵押权人逾期无正当理由仍不配合办理注销登记的,市房产局可以依法核准抵押人的注销登记。

第三十三条 建设工程竣工后,原设定的在建工程抵押在办理初始登记时,随之转为现房抵押;已设定的预购商品房贷款抵押,在办理商品房权属转移登记时,随之转为现房抵押。

第三十四条 已设定抵押权的房地产,被依法列入拆迁范围的,抵押人应及时书面通知抵押权人,抵押双方可重新设定担保,也可依法清理债权债务,解除原抵押合同。

债务人不提前清偿债务或不提供新的担保的,因拆迁补偿安置取得的房地产或补偿费为抵押财产。



第五章 房屋租赁



第三十五条 本办法所称的房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。

本办法所称的房屋转租,是指房屋承租人经出租人同意将承租的房屋再出租的行为。

第三十六条 下列房屋不得出租:

(一) 属于违法建筑的;

(二) 不符合房屋使用安全标准的;

(三) 司法机关、仲裁机构和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房产权利的;

(四) 依法公告列入拆迁范围的房地产;

(五) 有关法律、行政法规规定禁止出租的其他情形。 `

第三十七条 房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后三十日内,向市房产局申请登记备案。对符合房屋租赁登记备案条件的,市房产局应按规定予以备案;对不符合房屋租赁登记备案条件的,市房产局应书面通知申请人。

租赁合同依法变更或解除、终止的,租赁当事人应当在合同变更或解除、终止之日起十日内到市房产局办理变更登记或注销登记手续。

房屋转租,应符合原租赁合同的约定和征得原出租人的同意,订立转租合同,并按照本办法的有关规定办理登记备案手续。

第三十八条 申请房屋租赁登记备案应当交验下列资料:

(一) 租赁合同;

(二) 房屋权属证书;

(三) 申请人的有效身份证件;

(四) 法律、法规规定应提交的其他资料。

委托出租房屋,须提交房主的授权委托书;出租共有房屋,须提交其他共有人同意出租的证明;承租人为境外人员的,还应提交公安机关签发的居留证件。

第三十九条 出租下列房屋不予办理租赁合同备案登记:

(一) 无房屋权属证书的;

(二) 权属有争议的;

(三) 已设定抵押,未经抵押权人同意的;

(四) 共有房屋未取得其他共有人书面同意的。

第四十条 房屋出租不妨碍房屋所有权的转移。

在租赁期内租赁房屋所有权发生变动的,不影响租赁合同的效力,房屋受让人应承担原出租人的义务并享受原出租人的权利。

第四十一条 房屋租赁期间,出租人改建、扩建、翻建、装饰、装修出租房屋的,应征得承租人同意。

承租人应当爱护并合理使用所承租的房屋及附属设施,不得擅自拆改、扩建或增添。确需变动的,应征得出租人同意,并签订书面合同。

第四十二条 房屋租赁期间,因房屋及其设施出现破损而影响正常使用的,承租人应采取有效措施防止破损扩大,并及时通知出租人维修;出租人不及时维修且涉及房屋安全的,承租人应报请市房产局进行安全鉴定,并可自行维修,所发生的合理费用,由出租人支付。

合同另有约定的,从其约定。



第六章 房地产中介服务



第四十三条 本办法所称的房地产中介服务是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。

房地产咨询,是指为房地产活动当事人提供法律、法规、政策、信息、技术等方面咨询服务的经营活动。

房地产价格评估,是指对房地产进行测算,评定其经济价值或价格的经营活动。

房地产经纪,是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。

第四十四条 设立房地产中介服务机构,应自领取营业执照之日起三十日内,持营业执照副本等文件资料,到市房产局备案。

第四十五条 房地产中介服务机构应按规定向市房产局报送房地产中介服务统计报表。表格式样由市房产局统一制发。

第四十六条 房地产中介服务机构及其从业人员提供房地产中介服务不得有下列行为:

(一) 擅自提高中介服务收费标准;

(二) 给未取得《长沙市商品房预售许可证》的商品房进行销售代理;

(三) 给未取得房屋权属证书或者权属有纠纷、权利受限制的房屋进行经纪服务;

(四) 以个人名义接受委托,或同时在两个及以上房地产中介服务机构执业;

(五) 允许他人以自己的名义从事房地产中介服务业务;

(六) 索取、收受委托合同以外的酬金或者其他财物,或利用工作之便,牟取其他不正当的利益;

(七) 与一方当事人串通损害另一方当事人权益;

(八) 提供虚假材料、隐瞒真实情况,损害当事人的利益;

(九) 法律、法规、规章禁止的其他行为。



第七章 法律责任



第四十七条 违反本办法第三十六条规定将房屋出租的,由市房产局责令停止出租,并可处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款,但最高不超过30000元。

违反本办法的其他行为,由法律、法规、规章规定的执法机关依法予以处罚。

第四十八条 行政机关工作人员在房地产交易过程中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第八章 附则



第四十九条 城市规划区外国有土地上的房地产交易,参照本办法执行。

集体土地上的房屋在本集体经济组织内部交易的,参照本办法执行。

县(市)城市房地产交易管理参照本办法执行。

第五十条 本办法自2004年3月1日起施行。




论人权保护对国家豁免理论的影响及其二者的可协调性

孙倩


内容摘要:国家豁免的理论基础是“平等者之间无管辖权”,在一定时期得到广泛支持,并成为一项国际习惯法原则。伴随社会的发展,这一理论逐渐显示其不足之处,国家限制豁免理论应运而生。随着国际人权法的发展,个人在国际上的地位开始变化,对基本人权的保护引起国际社会的广泛关注。国际法上基本人权的保护对传统国际诸多领域提出挑战,国家豁免理论的发展同样受其影响。本文将介绍国家豁免理论的演变历程及国际基本人权保护对国家豁免理论影响和二者的协调。
关键词:国家豁免,基本人权 , 强行法

一、人权发展对国家豁免理论的影响

国家豁免又称国家及其财产管辖豁免或国家主权豁免,泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政管辖,但主要是指一国及其财产免受其他国家国内法院的司法管辖,即非经一国的同意,该国的行为免受所在国法院的审判,其财产免受所在国法院的扣押和强制执行 。本文仅从狭义国家豁免即司法管辖豁免来探讨国家豁免理论问题。在国家豁免理论发展过程中经历了不同阶段的变化。18、19世纪是绝对豁免时期即一国在外国法院享有完全的豁免权除非国家自愿放弃这种豁免; 19世纪末20世纪初,欧美资本主义国家从自由资本主义转向垄断资本主义时期,各国政府对本国经济干预和控制增强,国家经济职能不断加强,广泛参与以前通常属于私人经营的事业、企业及活动中,在国际经济贸易纠纷中逐渐出现国家与私人的矛盾。尤其是自社会主义国家和新独立国家出现后,这些新独立国家为了实现经济独立,摆脱贫困,发展民族经济,大多对在本国的外国企业实施了国有化或征收措施,也导致国家与外国私人或法人之间的争端大量出现。在发生争议的情况下,国家往往援引国家豁免使外国个人陷于不利地位,所以外国人或法人寻求本国法院保护的呼声增加。国家豁免的问题就必然成为一个涉及各国利益的重大问题。同时国家大规模参与商事交易也使豁免问题复杂化,争端增多,这也促使西方国家认真考虑绝对豁免的优劣。为保护本国利益,转向限制豁免主义,对国家的商业行为不再给予豁免。限制豁免主义强调维护个人和法人的利益,把国家行为根据性质分为主权行为和非主权行为、把国家财产根据用途分为用于政府事务的财产和用于商业目的的财产,主张只有国家的主权行为和用于政府事务的财产才能享有豁免,而国家非主权行为和用于商业目的的财产不给予豁免。所以,国家豁免理论从绝对豁免到限制豁免的转变是经济、政治等多种因素作用的结果。众所周知,近几十年来国际法的一个显著发展就是国际人权法的形成与发展,这一新的法律分支对传统国际法的诸多领域提出挑战,如国际法主体等,国家豁免理论也不例外。在研究国家豁免理论的转变问题时,如果忽视个人在国际法地位上的变化对国家豁免的影响,则很难真正理解其转变的原因。传统国际法被认为是专门调整国家之间关系的法律,即只有国家才是国际法主体并享有根据国际法的权利而个人则不被认为具有这种国际的合法权利。他们被说成是国际法客体而不是主体,国家充其量对个人具有某些国际法律义务,而个人则被认为对他们的国籍所属国家负有义务也就是说国际法不是调整个人人权同他们国籍所属国家之间的矛盾。在这方面的全部问题都被认为是属于每个国家的绝对国内管辖范畴,这一原则否定了其他国家具有为受到本国虐待的国民进行调解或干预的权利。 传统国际法在其发展过程中很早就确立国家有义务以符合文明或正义的某种最低限度的标准来对待外国国民。当一国违背其国际义务侵犯外国国民的人权并产生赔偿责任时要求赔偿的权利和最终的赔偿在传统国际法理论上不是属于被损害的个人而是属于此人的国籍国。这种赔偿的权利一般是通过有关政府间的外交途径解决即其国籍国的外交保护,正因为如此国际习惯法要求权利所有国和被损害人之间具有有效的国籍联系即有效国籍原则。这一原则的消极后果是无国籍人及具有违法国籍的人就得不到保护,这与国际人权保护发展进程是不协调的因为现代国际法开始承认个人—不管他们国籍如何—应享有某些基本人权。 最近几十年发生的人权法的巨大演变和广泛立法编纂使得个人的人权问题及人权保护观念渗透到各个领域,对国际法理论产生重大影响。同样,也影响着作为国际法重要组成部分的国家豁免理论,这种影响也必须在国家豁免理论的发展中体现出来,正如《美国对外关系法重述(第三)》 所指出:“随着人权法的发展适用于自然人的对外国人的责任法开始涉及对他们基本人权的保护,同时国家开始引用当代人权准则为基础来对其国民进行损害赔偿”。因此我们可以看出国家豁免理论发展至今,个人在国际法地位的变化及对人权保护的强调起了很重要作用而且在推动着国家豁免范围的近一步缩小。因为早期的限制豁免是把国家行为分为“主权行为”和“非主权行为”,对主权行为是给予豁免的,近年来由于国际社会对人权尤其是基本人权保护的强化使得即使是国家“主权行为”如果导致侵犯基本人权也可能会被排除享有豁免。
二、人权保护与国家豁免的协调-兼对《国家及其财产的管辖豁免条款草案》相关条款的立法建议
一国法院对另一国哪些国家行为可以行使管辖权?在有关国家豁免的理论和实践中,不少区分国家行为的标准被提出来了如“行为性质标准”或“行为目的标准”等等,其中“行为性质标准”是实行限制豁免主义的国家中应用最广泛的标准;但“行为目的标准”并没有完全被排斥而是一般性地作为辅助性的标准,这一点在联合国国际法委员会的二读草案中有体现。将“行为性质标准”或“行为目的标准”作为区分国家豁免行为与非豁免行为的标准在一定程度上是可行的即在国家商业行为领域是合理的;但当涉及国家侵权尤其是侵反基本人权时,此标准是不适用的是因为当国家行为侵犯基本人权时无论是从行为性质还是从行为目的都是应该承担责任的行为这是由基本权作为强行法的性质决定的。当然在国家行为侵犯基本人权时,也并非所有时候都不豁免与外国法院的管辖。为维护行为国国家主权及其正常国家职能的运行,仍需寻求一个可以使受害人得到救济而又不损害行为国主权的方式与标准。下面笔者将以对基本人权的强行法性质为着入点,来寻找划分当国家行为侵犯基本人权时国家豁免行为与非豁免行为的界限。
(一)、基本人权作为国际强行法
国际法建立在国家的同意基础上。无论是条约法的产生还是国际习惯法的形成无一例外地都说明这一点。国际常设法院在著名的“荷花号案”中指出“国际法是国家间的法律,约束国家的法律规则来自国家在条约或在获得普遍接受的明示法律规则表现出来的自由意志。这些规则调整着它们之间的关系,以达到共同目的” 如果说国际法产生与国家间的自由意志,那么它可以被同样的意志改变。新的国际习惯或条约可以使先前条约废除或无效,然而近年来一种新的国际法规范被广泛讨论即国际强行法。《维也纳条约法公约》第53条规定条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触的条约无效;而所谓一般强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改的规则。虽然对于哪些国际法规则为强行法在国际法理论与实践中分歧很大,但有一点是肯定的,国际人权法中对基本人权保护的规范如禁止歧视和其他不人道待遇、禁止酷刑等属于强行法范畴;1970年国际法院在一判决中指出“基本人权受强行法保护,禁止酷刑也是强制国际法”。强行法必须遵守,不受国家是否同意的限制。
在个人基本人权遭到国家行为侵犯时,当今国际法理论与实践中有两种救济的途径:一是规定个人可以在国际层面上寻求救济也就是说向某一国际性法院提起针对该行为的诉讼,这需要国际法赋予个人这种地位虽然理论上国际法本身并不禁止个人有这种权利,但在实践中个人除在某些区域性条约如《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》中获得了个人以自己名义提起诉讼的权利外,没有形成普遍的规则。因此,总体来说第一中救济方式在现行国际实践中是不可性的。另一种是国家的外交保护,这种方式是个人在国家豁免主张仍盛行的时间和范围内唯一可能寻求救济的方式。在个人基本人权遭到侵犯而求救与国家外交保护时,外交保护的功能发挥的如何呢?不言而喻,如果国家外交保护可以给予其本国人充分保护,那么限制豁免理论就失去了其存在的必要性。国际法中国家外交保护的行使一般有两个先决条件:一是国籍原则,即只有受害人国籍国才能对其进行外交保护;二是“用尽当地救济原则”,此原则要求受害人在寻求本国外交保护时需已用尽所在国当地的救济途径。保护基本人权作为国际强行法义务是整个国际社会应承担的,因此所有国家都应可以对侵犯人权的行为采取措施所以以“用尽当地救济”来限制受害人母国的外交保护是没有道理的。由于外交保护是国家的权利而不是义务,所以当一国国民向其本国寻求外交保护时其本国有决定的权利也就是说是否给予、保护到何种程度及何时停止外交保护都是国家权利范围的事项;而且国际社会中存在大量无国籍人也是不争的事实,如果这些无国籍人的权利受到侵犯,该怎样救济呢?因此传统国际法的外交保护由于其本身存在上述弊端,它不是理想的救济方式。随着个人在国际法上地位由完全是国际法客体到在一定范围内部分地取得了国际法主体地位的变化,个人在其基本权利遭到国家行为侵犯时应有以自己名义求偿的权利。这种求偿权利的实现的途径就是允许受害人在不损害行为国主权的条件下在另一国法院提起针对该行为的诉讼。而是否构成对行为国主权损害需要考虑两个因素:一是国际法上个人的利益,现代国际法认为当个人利益与国家利益冲突时国家权利并不总是一定居于优先考虑地位;二是国家豁免在国际法中已受到限制的事实。因此笔者认为现在要考虑的问题不是一国法院是否可以对另一国家行为管辖的问题而是界定豁免行为与非豁免行为的分界点。本文仅从基本人权保护角度对涉及侵犯基本人权的行为何时豁免或不予豁免予以分析。
(二):基本人权侵犯的性质、规模与国家豁免的关系
笔者认为在此区分国家豁免与非豁免行为应依据国家侵犯基本行为的性质和其规模,本文所讨论的基本人权有不受酷刑、滥捕等保护人的完整及自由、尊严的权利。这些基本权利可能会通过下面两种不同的方式遭到侵犯:针对某一特定个人的或者不加区分的对一部分人如在武装冲突中。当侵犯人权的行为是不加区分地对待某些人时,国家这种践踏人权的行径同时会违反其他国际法原则,因此这种侵犯人权方式产生的效果由其违反其他国际法律原则的行为吸收。比如说在武装冲突中国家违反战争法导致大规模侵犯人权的情事发生时,国家侵犯人权的行为责任被违反战争法的责任吸收。虽然这两种侵犯人权的方式都会伤害到个人,但由于前一种方式即针对特定个人时对人身的损害是可以控制和估算的,所以可以个别地通过国内诉讼的程序获得赔偿此时侵权国不能援用国家豁免的权利;因为这种诉讼像国家商业行为不能援引豁免一样不会损害国家主权相反还会促使国家限制此类行为再发生。在当今缺乏普遍有效国际诉讼程序的情况下,通过国内诉讼不失为一个很好的解决途径。然而后一种大规模不加区分地侵犯人权的后果无法估算,它可能会使成千上百万的人遭受各种损害,如果在这种情况下个人提起赔偿诉讼国家就应有豁免于外国法院管辖的权利;因为这种诉讼可能会超出一国经济承担能力最终其国家主权和职能的正常行使,而且没有任何一国法院能承担如此重任这时追究国家责任的方式是国际社会通过国际机制或由相关国家通过某种可行的办法解决。
对国际人权法与国家豁免之间的协调也就是因此对相关方利益的再平衡。绝对豁免原则仅仅承认国家的利益,“平等者之间无管辖权”。然而当个人及其利益需要考虑时,绝对豁免原则就显露出了其不足之处。如果“平等者之间无管辖权”意味着一国法院不能对另一国家行使司法管辖权,那么限制豁免原则在一定范围内表述了一国法院对另一国家行使管辖权的可能。只有当一国法院对另一国行使管辖权侵犯了该国的主权时,援引国家豁免才具有其合理性。在国家实践中主要有两种途径来限制国家豁免,一种是严格区分“统治权行为”和“管辖权行为”,据此国家豁免原则只适用于前一类行为,而不及于后一类行为。另一种认为如果一国国家行为与法院地国有充分的领土联系,则该国家行为不得主张豁免。如国际法委员会二读草案《国家及其财产的管辖豁免条款草案》第12条关于人身伤害和财产损害的条款中指出,如果该作为或不作为全部或部分发生在法院地国领土内,而且作为或不作为的行为人在作为或不作为发生时处于法院地国领土内,则不得对另一国原应管辖的法院援引国家豁免。 这两种限制国家豁免的途径主要用于国家商业行为和一般性的侵权行为。由于基本人权是强行法所保护的权利,所以上述限制国家豁免的途径不适用于基本人权遭到侵犯的领域 。目前各国对人权保护的水准不同,对基本人权的理解也不尽一致,因此应通过国际性的加以条约规定。基于以上的分析,笔者认为在国际法委员会1991年《国家及其财产豁免条款草案》中增加“关于国家侵犯基本人权方面限制国家豁免的条款 ”,是必要的。本条款应规定如下:
一个外国国家的下列行为不得在法院地国主张管辖豁免
A:如果一国国家行为导致个人伤害或死亡或其作为及不作为侵犯国际法所保护的基本人权如禁止酷刑等
1:如果外国国家的作为或不作为导致其针对的个人伤害或死亡或
2:如果外国国家的作为或不作为导致个人伤害或死亡而该国没有大规模侵犯人权的意图。或
3:如果外国国家的作为或不作为导致个人伤害或死亡不是发生在国家武装冲突中
B:除上述A第1种情况外,国家可以在另一国主张国家豁免:
1:如果外国法院对该国的诉讼管辖将导致在法院地或第三国产生难以预见的对该国的类似诉讼并将影响国家公共职能的行使。或
2:该国已将有关诉讼提交有管辖权的国际组织或更有效的国际争端解决机
制。


Abstract: The law of state immunity now stands as a customary rule of international law, and it comes from the principle of sovereign equality, also expressed by the phrase “par in parem non habet imperium”. While with the development of human rights law, the position of individual in international law has changed and also brings about challenge to the law of state immunity. The author of this paper will give some opinions on how to balance state immunity and the protection of human rights.





参考书目
梁淑英《浅析国家豁免的几个问题》载《政法论坛》2000年第2期
梁淑英主编《国际法》中央广播电视大学出版社2002年版
詹宁斯 .瓦茨修订《奥本海国际法》中国大百科全书出版社1995年版
海德《国际法:主要依照美国的解释和应用》,1947年,第1卷,
黄惠康、黄进编著《国际公法国际私法成案选》,武汉大学出版社,1987年版
亨金,普格等《国际法:案例与资料》1980年英文版
《意大利司法文集》1986年第1卷
转引:杨力军《关于国家及其财产管辖豁免的几个问题》载《外国法译评》1995年第2期
龚刃韧著《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社1994年版
王铁崖,田如宣编《国际法资料选编》,法律出版社1993年版
《国际人权法概论》[美],托马斯.伯根索尔著,潘维煌、顾世荣译,中国社会科学出版社1996年版
刘家琛主编、陈致中编著,《国际法案例》,法律出版社1998年版

关于发布《国家税务总局定点联系企业名册管理办法》的公告

国家税务总局


关于发布《国家税务总局定点联系企业名册管理办法》的公告

国家税务总局公告2013年第18号



  为加强国家税务总局定点联系企业名册管理,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《国家税务总局关于印发〈国家税务总局大企业税收服务和管理规程(试行)〉的通知》(国税发〔2011〕71号)等文件的精神,国家税务总局制定了《国家税务总局定点联系企业名册管理办法》。现予发布,自2013年9月1日起施行。
  特此公告。


  国家税务总局
  2013年4月22日



  国家税务总局定点联系企业名册管理办法


  第一章 总则
  第一条 为加强国家税务总局定点联系企业名册(以下简称企业名册)管理,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《国家税务总局关于印发〈国家税务总局大企业税收服务和管理规程(试行)〉的通知》(国税发〔2011〕71号)等有关规定,制定本管理办法。
  第二条 凡由国家税务总局按照规定程序统一选定,纳入国家税务总局定点联系企业(以下简称总局定点联系企业)管理机制的企业集团总部及其成员企业名册的采集、下发、核实、上报和反馈等工作,均适用本管理办法。
  第三条 企业名册管理是指在国家税务总局的统一部署下,总局定点联系企业集团总部定期报送本级及其成员企业名册,税务机关根据上述信息,开展企业名册核实,反馈名册核实结果,正确建立总局定点联系企业树型管理体系的业务处理过程。
  第四条 企业名册由总局定点联系企业的税务登记、资格认定、关联关系以及组织架构等涉税信息组成。企业名册的范围和内容由国家税务总局根据税收管理工作需要逐年规范、完善。
  第五条 企业名册管理范围以合并报表的口径和工商注册规范的组织形式为参考,建立统一标准。内资企业名册管理范围为纳入企业合并报表范围且进行税务登记的境内各级分公司和子公司,以及境外控股公司;外资企业名册管理范围为全球总部控股并在中国境内进行税务登记的各级分公司和子公司;其他特殊情况的涉税组织机构。
  第二章 工作模式
  第六条 总局定点联系企业与税务机关要在《国家税务总局大企业税收服务和管理规程(试行)》框架下,共同构建起税企合作、纵向联动、协调高效的企业名册管理工作模式。
  第七条 税企合作是指总局定点联系企业和税务机关遵循平等、互信、互助、共赢的原则,合作开展企业名册管理,共同预防和控制税务风险。总局定点联系企业应当依法履行企业名册报送义务;税务机关应当合法使用企业名册信息,保障纳税人合法权益,引导企业提高名册管理水平。
  第八条 纵向联动是指采取集中与属地管理相结合的方式,充分发挥总局定点联系企业与税务机关的企业名册管理能力。总局定点联系企业集团总部要组织落实好本级及其成员企业名册的报送和校正工作;省、自治区、直辖市和计划单列市(以下简称省)税务机关要按照国家税务总局的统一部署和工作要求,层层落实名册核实工作,实现纵向联动。
  第九条 协调高效是指按照业务关联、职责明晰、衔接紧密的原则,总局定点联系企业与税务机关要合理界定内部各部门、各层级、各岗位的工作职责,并使之密切配合,形成合力。
  第三章 工作职责
  第十条 国家税务总局统筹安排企业名册管理工作。其职责包括: 
  (一)规范企业名册范围和内容,完善企业名册管理办法;
  (二)组织总局定点联系企业集团总部开展企业名册整理和报送工作;
  (三)组织省以下税务机关开展企业名册核实工作;
  (四)向总局定点联系企业集团总部反馈企业名册核实结果,引导其开展企业名册校正工作;
  (五)其他全国性的企业名册管理工作。
  第十一条 省以下税务机关应当根据本办法做好税务行政区划内的企业名册管理工作。其职责包括:
  (一)省税务机关负责整理、上报税务行政区划代码、名称和对应关系等信息,完成企业名册管理代码准备工作;
  (二)省税务机关负责组织税务行政区划内企业名册的核实、修订和上报工作;
  (三)地市税务机关负责组织税务行政区划内企业名册的核实工作,修订和上报税务行政区划内的企业名册;
  (四)属地税务机关负责根据上级税务机关的工作要求,核实税务行政区划内的企业名册;
  (五)其他企业名册管理工作。
  第十二条 总局定点联系企业承担企业名册的整理、报送和校正工作。其职责包括: 
  (一)根据税务机关工作要求,组织开展企业名册的整理、审核、汇总和报送工作;
  (二)配合税务机关开展企业名册核实工作;
  (三)根据税务机关反馈的核实结果,组织开展企业名册校正工作;
  (四)其他企业名册管理工作。  
  第四章 工作流程
  第十三条 总局定点联系企业与相关税务机关要充分依托大企业税收信息化平台和工具,每年定期开展企业名册管理工作。
  第十四条 企业名册管理工作分为代码准备、名册采集、任务分发、名册核实、结果上报、名册反馈和工作总结七个阶段。具体工作内容和时间要求如下:
  (一)代码准备阶段。9月30日前,省税务机关整理当年税务行政区划代码、名称和对应关系等信息,并上报至国家税务总局,完成企业名册管理代码准备工作。 
  (二)名册采集阶段。10月31日前,总局定点联系企业集团总部整理、审核和汇总本级及其成员企业名册,并按照税务机关的指定方式,将企业名册报送至国家税务总局。
  (三)任务分发阶段。11月15日前,国家税务总局按照税务行政区划关系,将采集的企业名册分发至各地税务机关。
  (四)名册核实阶段。12月15日前,省以下税务机关根据任务分发结果,组织完成税务行政区划内企业名册核实工作。具体可采取与现行征管系统信息比对、与第三方信息比对、向企业核实信息以及到企业实地调查等方式开展名册核实工作。
  (五)结果上报阶段。12月31日前,省以下税务机关根据名册核实结果,标注、修订与企业报送情况不符的名册信息,并将核实和修订结果上报至国家税务总局。同时,省税务机关税收征管部门应当根据名册核实结果,组织调整现行征管系统中的“大企业管理层级标识”,实现企业名册信息共享。
  (六)名册反馈阶段。次年1月20日前,国家税务总局将核实后的企业名册反馈给总局定点联系企业集团总部,由其根据核实结果,区分不同情况,开展信息校正工作。总局定点联系企业集团总部需在当年报送税务遵从责任报告时,将校正结果反馈国家税务总局。
  (七)工作总结阶段。次年1月31日前,省税务机关根据工作中暴露出的重点和难点问题,进行工作总结,提出工作建议。国家税务总局根据工作开展情况,实施工作考核,提升工作水平。  
  第五章 附则
  第十五条 各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局可参照本办法,制定省、地市税务机关定点联系(或列名)企业名册管理办法。
  第十六条 本办法自2013年9月1日起施行。