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中华人民共和国加入世界贸易组织议定书

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中华人民共和国加入世界贸易组织议定书

中国 世界贸易组织


中华人民共和国加入世界贸易组织议定书


(2001年11月10日)
                  序言

  世界贸易组织(“WTO”),按照WTO部长级会议根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(“《WTO协定》”)第12条所作出的批准,与中华人民共和国(“中国”),
  忆及中国是《1947年关税与贸易总协定》的创始缔约方,
  注意到中国是《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》的签署方,
  注意到载于WT/ACC/CHN/49号文件的《中国加入工作组报告书》(“工作组报告书”),
  考虑到关于中国WTO成员资格的谈判结果,
  协议如下:

             第一部分 总则

  第1条 总体情况
  1.自加入时起,中国根据《WTO协定》第12条加入该协定,并由此成为WTO成员。
  2.中国所加入的《WTO协定》应为经在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的《WTO协定》。本议定书,包括工作组报告书第342段所指的承诺,应成为《WTO协定》的组成部分。
  3.除本议定书另有规定外,中国应履行《WTO协定》所附各多边贸易协定中的、应在自该协定生效之日起开始的一段时间内履行的义务,如同中国在该协定生效之日已接受该协定。
  4.中国可维持与《服务贸易总协定》(“GATS”)第2条第1款规定不一致的措施,只要此措施已记录在本议定书所附《第2条豁免清单》中,并符合GATS《关于第2条豁免的附件》中的条件。

  第2条 贸易制度的实施
  (A)统一实施
  1.《WTO协定》和本议定书的规定应适用于中国的全部关税领土,包括边境贸易地区、民族自治地方、经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区以及其他在关税、国内税和法规方面已建立特殊制度的地区(统称为“特殊经济区”)。
  2.中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权(“TRIPS”)或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施(统称为“法律、法规及其他措施”)。
  3.中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务。
  4.中国应建立一种机制,使个人和企业可据以提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用的情况。
  (B)特殊经济区
  1.中国应将所有与其特殊经济区有关的法律、法规及其他措施通知WTO,列明这些地区的名称,并指明界定这些地区的地理界线。中国应迅速,且无论如何应在60天内,将特殊经济区的任何增加或改变通知WTO,包括与此有关的法
律、法规及其他措施。
  2.对于自特殊经济区输入中国关税领土其他部分的产品,包括物理结合的部件,中国应适用通常适用于输入中国关税领土其他部分的进口产品的所有影响进口产品的税费和措施,包括进口限制及海关税费。
  3.除本议定书另有规定外,在对此类特殊经济区内的企业提供优惠安排时,WTO关于非歧视和国民待遇的规定应得到全面遵守。
  (C)透明度
  1.中国承诺只执行已公布的、且其他WTO成员、个人和企业可容易获得的有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管制的法律、法规及其他措施。此外,在所有有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管制的法律、法规及其他措施实施或执行前,应请求,中国应使WTO成员可获得此类措施。在紧急情况下,应使法律、法规及其他措施最迟在实施或执行之时可获得。
  2.中国应设立或指定一官方刊物,用于公布所有有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管制的法律、法规及其他措施,并且在其法律、法规或其他措施在该刊物上公布之后,应在此类措施实施之前提供一段可向有关主管机关提出意见的合理时间,但涉及国家安全的法律、法规及其他措施、确定外汇汇率或货币政策的特定措施以及一旦公布则会妨碍法律实施的其他措施除外。中国应定期出版该刊物,并使个人和企业可容易获得该刊物各期。
  3.中国应设立或指定一咨询点,应任何个人、企业或WTO成员的请求,在咨询点可获得根据本议定书第2条(C)节第1款要求予以公布的措施有关的所有信息。对此类提供信息请求的答复一般应在收到请求后30天内作出。在例外情况下,可在收到请求后45天内作出答复。延迟的通知及其原因应以书面形式向有关当事人提供。向WTO成员作出的答复应全面,并应代表中国政府的权威观点。应向个人和企业提供准确和可靠的信息。
  (D)司法审查
  1.中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序,以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》(“GATT1994”)第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。
  2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会,且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出,则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人,作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。

  第3条 非歧视
  除本议定书另有规定外,在下列方面给予外国个人、企业和外商投资企业的待遇不得低于给予其他个人和企业的待遇:
  (a)生产所需投入物、货物和服务的采购,及其货物据以在国内市场或供出口而生产、营销或销售的条件;及
  (b)国家和地方各级主管机关以及公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域所供应的货物和服务的价格和可用性。

  第4条 特殊贸易安排
  自加入时起,中国应取消与第三国和单独关税区之间的、与《WTO协定》不符的所有特殊贸易安排,包括易货贸易安排,或使其符合《WTO协定》。

  第5条 贸易权
  1.在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下,中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围,以便在加入后3年内,使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易,但附件2A所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外。此种贸易权应为进口或出口货物的权利。对于所有此类货物,均应根据GATT1994第3条,特别是其中第4款的规定,在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用方面,包括直接接触最终用户方面,给予国民待遇。对于附件2B所列货物,中国应根据该附件中所列时间表逐步取消在给予贸易权方面的限制。中国应在过渡期内完成执行这些规定所必需的立法程序。
  2.除本议定书另有规定外,对于所有外国个人和企业,包括未在中国投资或注册的外国个人和企业,在贸易权方面应给予其不低于给予在中国的企业的待遇。  

  第6条 国营贸易
  1.中国应保证国营贸易企业的进口购买程序完全透明,并符合《WTO协定》,且应避免采取任何措施对国营贸易企业购买或销售货物的数量、价值或原产国施加影响或指导,但依照《WTO协定》进行的除外。
  2.作为根据GATT1994和《关于解释1994年关税与贸易总协定第17条的谅解》所作通知的一部分,中国还应提供有关其国营贸易企业出口货物定价机制的全部信息。

  第7条 非关税措施
  1.中国应执行附件3包含的非关税措施取消时间表。在附件3中所列期限内,对该附件中所列措施所提供的保护在规模、范围或期限方面不得增加或扩大,且不得实施任何新的措施,除非符合《WTO协定》的规定。
  2.在实施GATT1994第3条、第11条和《农业协定》的规定时,中国应取消且不得采取、重新采取或实施不能根据《WTO协定》的规定证明为合理的非关税措施。对于在加入之日以后实施的、与本议定书或《WTO协定》相一致的非关税措施,无论附件3是否提及,中国均应严格遵守《WTO协定》的规定,包括GATT1994及其第13条以及《进口许可程序协定》的规定,包括通知要求,对此类措施进行分配或管理。
  3.自加入时起,中国应遵守《TRIMs协定》,但不援用《TRIMs协定》第5条的规定。中国应取消并停止执行通过法律、法规或其他措施实施的贸易平衡要求和外汇平衡要求、当地含量要求和出口实绩要求。此外,中国将不执行设置此类要求的合同条款。在不损害本议定书有关规定的情况下,中国应保证国家和地方各级主管机关对进口许可证、配额、关税配额的分配或对进口、进口权或投资权的任何其他批准方式,不以下列内容为条件:此类产品是否存在与之竞争的国内供应者;任何类型的实绩要求,例如当地含量、补偿、技术转让、出口实绩或在中国进行研究与开发等。
  4.进出口禁止和限制以及影响进出口的许可程序要求只能由国家主管机关或由国家主管机关授权的地方各级主管机关实行和执行。不得实施或执行不属国家主管机关或由国家主管机关授权的地方各级主管机关实行的措施。

  第8条 进出口许可程序
  1.在实施《WTO协定》和《进口许可程序协定》的规定时,中国应采取以下措施,以便遵守这些协定:
  (a)中国应定期在本议定书第2条(C)节第2款所指的官方刊物中公布下列内容:
  --按产品排列的所有负责授权或批准进出口的组织的清单,包括由国家主管机关授权的组织,无论是通过发放许可证还是其他批准;
  --获得此类进出口许可证或其他批准的程序和标准,以及决定是否发放进出口许可证或其他批准的条件;
  --按照《进口许可程序协定》,按税号排列的实行招标要求管理的全部产品清单;包括关于实行此类招标要求管理产品的信息及任何变更;
  --限制或禁止进出口的所有货物和技术的清单;这些货物也应通知进口许可程序委员会;
  --限制或禁止进出口的货物和技术清单的任何变更;用一种或多种WTO正式语文提交的这些文件的副本应在每次公布后75天内送交WTO,供散发WTO成员并提交进口许可程序委员会。
  (b)中国应将加入后仍然有效的所有许可程序和配额要求通知WTO,这些要求应按协调制度税号分别排列,并附与此种限制有关的数量(如有数量),以及保留此种限制的理由或预定的终止日期。
  (c)中国应向进口许可程序委员会提交其关于进口许可程序的通知。中国应每年向进口许可程序委员会报告其自动进口许可程序的情况,说明产生这些要求的情况,并证明继续实行的需要。该报告还应提供《进口许可程序协定》第3条中所列信息。
  (d)中国发放的进口许可证的有效期至少应为6个月,除非例外情况使此点无法做到。在此类情况下,中国应将要求缩短许可证有效期的例外情况迅速通知进口许可程序委员会。
  2.除本议定书另有规定外,对于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额分配方面,应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。

  第9条 价格控制
  1.在遵守以下第2款的前提下,中国应允许每一部门交易的货物和服务的价格由市场力量决定,且应取消对此类货物和服务的多重定价做法。
  2.在符合《WTO协定》,特别是GATT1994第3条和《农业协定》附件2第3、4款的情况下,可对附件4所列货物和服务实行价格控制。除非在特殊情况下,并须通知WTO,否则不得对附件4所列货物或服务以外的货物或服务实行价格控制,且中国应尽最大努力减少和取消这些控制。
  3.中国应在官方刊物上公布实行国家定价的货物和服务的清单及其变更情况。

  第10条 补贴
  1.中国应通知WTO在其领土内给予或维持的、属《补贴与反补贴措施协定》(“《SCM协定》”)第1条含义内的、按具体产品划分的任何补贴,包括《SCM协定》第3条界定的补贴。所提供的信息应尽可能具体,并遵循《SCM协定》第25条所提及的关于补贴问卷的要求。
  2.就实施《SCM协定》第1条第2款和第2条而言,对国有企业提供的补贴将被视为专向性补贴,特别是在国有企业是此类补贴的主要接受者或国有企业接受此类补贴的数量异常之大的情况下。
  3.中国应自加入时起取消属《SCM协定》第3条范围内的所有补贴。

  第11条 对进出口产品征收的税费
  1.中国应保证国家主管机关或地方各级主管机关实施或管理的海关规费或费用符合GATT1994。
  2.中国应保证国家主管机关或地方各级主管机关实施或管理的国内税费,包括增值税,符合GATT1994。
  3.中国应取消适用于出口产品的全部税费,除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条的规定适用。
  4.在进行边境税的调整方面,对于外国个人、企业和外商投资企业,自加入时起应被给予不低于给予其他个人和企业的待遇。

  第12条 农业
  1.中国应实施中国货物贸易承诺和减让表中包含的规定,以及本议定书具体规定的《农业协定》的条款。在这方面,中国不得对农产品维持或采取任何出口补贴。
  2.中国应在过渡性审议机制中,就农业领域的国营贸易企业(无论是国家还是地方)与在农业领域按国营贸易企业经营的其他企业之间或在上述任何企业之间进行的财政和其他转移作出通知。

  第13条 技术性贸易壁垒
  1.中国应在官方刊物上公布作为技术法规、标准或合格评定程序依据的所有正式的或非正式的标准。
  2.中国应自加入时起,使所有技术法规、标准和合格评定程序符合《TBT协定》。
  3.中国对进口产品实施合格评定程序的目的应仅为确定其是否符合与本议定书和《WTO协定》规定相一致的技术法规和标准。只有在合同各方授权的情况下,合格评定机构方可对进口产品是否符合该合同的商业条款进行合格评定。中国应保证此种针对产品是否符合合同商业条款的检验不影响此类产品通关或进口许可证的发放。
  4.(a)自加入时起,中国应保证对进口产品和国产品适用相同的技术法规、标准和合格评定程序。为保证从现行体制的顺利过渡,中国应保证自加入时起,所有认证、安全许可和质量许可机构和部门获得既对进口产品又对国产品进行此类活动的授权;加入1年后,所有合格评定机构和部门获得既对进口产品又对国产品进行合格评定的授权。对机构或部门的选择应由申请人决定。对于进口产品和国产品,所有机构和部门应颁发相同的标志,收取相同的费用。它们还应提供相同的处理时间和申诉程序。进口产品不得实行一种以上的合格评定程序。中国应公布并使其他WTO成员、个人和企业可获得有关其各合格评定机构和部门相应职责的全部信息。
  (b)不迟于加入后18个月,中国应仅依据工作范围和产品种类,指定其各合格评定机构的相应职责,而不考虑产品的原产地。指定给中国各合格评定机构的相应职责将在加入后12个月通知TBT委员会。

  第14条 卫生与植物卫生措施
  中国应在加入后30天内,向WTO通知其所有有关卫生与植物卫生措施的法律、法规及其他措施,包括产品范围及相关国际标准、指南和建议。

  第15条 确定补贴和倾销时的价格可比性
  GATT1994第6条、《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》(“《反倾销协定》”)以及《SCM协定》应适用于涉及原产于中国的进口产品进入一WTO成员的程序,并应符合下列规定:
  (a)在根据GATT1994第6条和《反倾销协定》确定价格可比性时,该WTO进口成员应依据下列规则,使用接受调查产业的中国价格或成本,或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法:
  (i)如受调查的生产者能够明确证明,生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件,则该WTO进口成员在确定价格可比性时,应使用受调查产业的中国价格或成本;
  (ii)如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件,则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。
  (b)在根据《SCM协定》第二、三及五部分规定进行的程序中,在处理第14条(a)项、(b)项、(c)项和(d)项所述补贴时,应适用《SCM协定》的有关规定;但是,如此种适用遇有特殊困难,则该WTO进口成员可使用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。在适用此类方法时,只要可行,该WTO进口成员在考虑使用中国以外的情况和条件之前,应对此类现有情况和条件进行调整。
  (c)该WTO进口成员应向反倾销措施委员会通知依照(a)项使用的方法,并应向补贴与反补贴措施委员会通知依照(b)项使用的方法。
  (d)一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体,则(a)项的规定即应终止,但截至加入之日,该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。无论如何,(a)项(ii)目的规定应在加入之日后15年终止。此外,如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件,则(a)项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。

  第16条 特定产品过渡性保障机制
  1.如原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时,其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱,则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商,以期寻求双方满意的解决办法,包括受影响的成员是否应根据《保障措施协定》采取措施。任何此种请求应立即通知保障措施委员会。
  2.如在这些双边磋商过程中,双方同意原产于中国的进口产品是造成此种情况的原因并有必要采取行动,则中国应采取行动以防止或补救此种市场扰乱。任何此类行动应立即通知保障措施委员会。
  3.如磋商未能使中国与有关WTO成员在收到磋商请求后60天内达成协议,则受影响的WTO成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内,对此类产品撤销减让或限制进口。任何此类行动应立即通知保障措施委员会。
  4.市场扰乱应在下列情况下存在:一项产品的进口快速增长,无论是绝对增长还是相对增长,从而构成对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成实质损害或实质损害威胁的一个重要原因。在认定是否存在市场扰乱时,受影响的WTO成员应考虑客观因素,包括进口量、进口产品对同类产品或直接竞争产品价格的影响以及此类进口产品对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业的影响。
  5.在根据第3款采取措施之前,采取此项行动的WTO成员应向所有利害关系方提供合理的公告,并应向进口商、出口商及其他利害关系方提供充分机会,供其就拟议措施的适当性及是否符合公众利益提出意见和证据。该WTO成员应提供关于采取措施的决定的书面通知,包括采取该措施的理由及其范围和期限。
  6.一WTO成员只能在防止和补救市场扰乱所必需的时限内根据本条采取措施。如一措施是由于进口水平的相对增长而采取的,而且如该项措施持续有效的期限超过2年,则中国有权针对实施该措施的WTO成员的贸易暂停实施GATT1994项下实质相当的减让或义务。但是,如一措施是由于进口的绝对增长而采取的,而且如该措施持续有效的期限超过3年,则中国有权针对实施该措施的WTO成员的贸易暂停实施GATT1994项下实质相当的减让或义务。中国采取的任何此种行动应立即通知保障措施委员会。
  7.在迟延会造成难以补救的损害的紧急情况下,受影响的WTO成员可根据一项有关进口产品已经造成或威胁造成市场扰乱的初步认定,采取临时保障措施。在此种情况下,应在采取措施后立即向保障措施委员会作出有关所采取措施的通知,并提出进行双边磋商的请求。临时措施的期限不得超过200天,在此期间,应符合第1款、第2款和第5款的有关要求。任何临时措施的期限均应计入第6款下规定的期限。
  8.如一WTO成员认为根据第2款、第3款或第7款采取的行动造成或威胁造成进入其市场的重大贸易转移,则该成员可请求与中国和/或有关WTO成员进行磋商。此类磋商应在向保障措施委员会作出通知后30天内举行。如此类磋商未能在作出通知后60天内使中国与一个或多个有关WTO成员达成协议,则请求进行磋商的WTO成员在防止或补救此类贸易转移所必需的限度内,有权针对该产品撤销减让或限制自中国的进口。此种行动应立即通知保障措施委员会。
  9.本条的适用应在加入之日后12年终止。  

  第17条 WTO成员的保留
  WTO成员以与《WTO协定》不一致的方式针对自中国进口的产品维持的所有禁止、数量限制和其他措施列在附件7中。所有此类禁止、数量限制和其他措施应依照该附件所列共同议定的条件和时间表逐步取消或加以处理。  

  第18条 过渡性审议机制
  1.所获授权涵盖中国在《WTO协定》或本议定书项下承诺的WTO下属机构(注解①),应在加入后1年内,并依照以下第4款,在符合其授权的情况下,审议中国实施《WTO协定》和本议定书相关规定的情况。中国应在审议前向每一下属机构提供相关信息,包括附件1A所列信息。中国也可在具有相关授权的下属机构中提出与第17条下任何保留或其他WTO成员在本议定书中所作任何其他具体承诺有关的问题。每一下属机构应迅速向根据《WTO协定》第4条第5款设立的有关理事会报告审议结果(如适用),有关理事会应随后迅速向总理事会报告。
  2.总理事会应在加入后1年内,依照以下第4款,审议中国实施《WTO协定》和本议定书条款的情况。总理事会应依照附件1B所列框架,并按照根据第1款进行的任何审议的结果,进行此项审议。中国也可提出与第17条下任何保留或其他WTO成员在本议定书中所作任何其他具体承诺有关的问题。总理事会可在这些方面向中国或其他成员提出建议。
  3.根据本条审议问题不得损害包括中国在内的任何WTO成员在《WTO协定》或任何诸边贸易协定项下的权利和义务,并不得排除或构成要求磋商或援用《WTO协定》或本议定书中其他规定的先决条件。
  4.第1款和第2款规定的审议将在加入后8年内每年进行。此后,将在第10年或总理事会决定的较早日期进行最终审议。  

             第二部分 减让表

  1.本议定书所附减让表应成为与中国有关的、GATT1994所附减让和承诺表及GATS所附具体承诺表。减让表中所列减让和承诺的实施期应按有关减让表相关部分列明的时间执行。
  2.就GATT1994第2条第6款(a)项所指的该协定日期而言,本议定书所附减让和承诺表的适用日期应为加入之日。  

             第三部分最后条款

  1.本议定书应开放供中国在2002年1月1日前以签字或其他方式接受。
  2.本议定书应在接受之日后第30天生效。
  3.本议定书应交存WTO总干事。总干事应根据本议定书第三部分第1款的规定,迅速向每一WTO成员和中国提供一份本议定书经核证无误的副本和中国接受本议定书通知的副本。
  4.本议定书应依照《联合国宪章》第102条的规定予以登记。
  2001年11月10日订于多哈,正本一份用英文、法文和西班牙文写成,三种文本具有同等效力,除非所附减让表中规定该减让表只以以上文字中的一种或多种为准。
  注解①:货物贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会、服务贸易理事会、国际收支限制委员会、市场准入委员会(包括《信息技术协定》)、农业委员会、卫生与植物卫生措施委员会、技术性贸易壁垒委员会、补贴与反补贴措施委员会、反倾销措施委员会、海关估价委员会、原产地规则委员会、进口许可程序委员会、与贸易有关的投资措施委员会、保障措施委员会和金融服务委员会。
  行政诉讼第三人问题是行政审判实践中经常遇到的问题,在行政诉讼中如何确定第三人的问题,是行政审判实践中争议较多的问题之一,也是困扰行政审判工作的难点之一,本文现就行政审判制度中有关第三人的问题略抒己见,以起到抛砖引玉,达到完善行政诉讼第三人制度的目的。审判实践表明,只有掌握有关第三人的基本理论问题,才能正确确定第三人,从而保证人民法院正确及时审理行政案件,保护第三人的合法权益,实现行政诉讼法的立法目的。

  一、行政诉讼第三人的特征

  根据《行政诉讼法》第27条的规定,所谓行政诉讼第三人,就是指因与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系,通过申请或法院通知形式,参加到诉讼中来的其他公民、法人或者其他组织。行政诉讼第三人具有以下几个方面的特征:

  (一)行政诉讼第三人是与本诉所争议的诉讼标的——具体行政行为有利害关系

  行政诉讼第三人,本来的含义就是除原告、被告以外的第三人,他参加到原告与被告的诉讼中来,必定与本诉有密切的联系。这种联系就是他与被诉的具体行政行为有利害关系。即第三人与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系,该具体行政行为已经在客观上调整或涉及到了作为第三人的权利义务,所以该具体行政行为在法律上的存在与变动,就直接决定了被行政行为所调整或涉及的第三人的行政法或民法上的权利义务变化。提起行政诉讼的具体行政行为必须直接影响到公民、法人或者其他组织的特定权利和利益,才能视为行政诉讼意义上的“利害关系”。并且行政诉讼意义上的“利害关系”应源于行政法律关系,即公民、法人或者其他组织同作出具体行政行为的国家行政机关之间存在的法律关系。这种法律关系既有第三人与被告之间的行政法律关系,也有第三人与原告之间的行政法律关系,还包括第三人与原告之间的民事法律关系。第三人参加诉讼的目的,既有维护第三人自身合法权益的需要,也有全面查明案件事实和全面正确解决纠纷的考虑。因此,第三人的根本特征是他与被诉的具体行政行为有利害关系,或者与本案诉讼结果有利害关系,也就是与具体行政行为有直接或间接的利害关系,这也是第三人参加诉讼的根据。行政诉讼第三人同被诉具体行政行为的利害关系,具体可以分为以下三种:

  l、在被诉具体行政行为以两个以上当事人为对象所形成的行政法律关系中,原告以外的当事人与作出被诉具体行政行为的行政机关形成的权利义务关系;

  2、被诉具体行政行为影响到原告与他人之间特定的民事法律关系;

  3、被诉具体行政行为涉及原告与其他行政机关之间的特定行政法律关系。

  (二)行政诉讼第三人须是参加到他人诉讼中来的公民、法人或其他组织

  行政诉讼第三人并非原来就不可能成为原告,只是没有作为原告起诉。所以,他所参加的诉讼只能是别的主体之间的诉讼,即本诉。既然如此,那么,他就是在本诉程序已经开始尚未终审判决以前加入,他在这个阶段均有权申请参加。在他人开始诉讼之后,认为有必要参加诉讼的,第三人才申请参加诉讼或者被法院通知参加诉讼。这个参加诉讼的时间差是第三人与原告的重要区别。一审程序和二审程序只是同一完整诉讼程序的两阶段,只要一审判决没有生效,第三人随时可申请参加二审诉讼。如果在第一审程序中第三人没有参加诉讼,在第二审程序中第三人要求参加诉讼,人民法院应该允许,因为第二审程序已经开始,整个案件审理尚未终结,这样做有利于第二审人民法院查清案件事实,对第一审判决作出客观正确的评价,避免损害第三人的利益,发生错判。

  (三)行政诉讼第三人在法律上有独立的诉讼地位

  第三人与原告或被告均不一样,他参加到诉讼中来,既不是为了维护原告的权益,也不是为了维护被告的权益,而是为了维护自己独立的合法权益,第三人既不必然地依附于原告也不必然地依附于被告,他自己有独立的诉讼地位,即使其诉讼主张与原告或者被告可能一致或部分一致,但是,第三人为了维护自己的合法权益,他也既不会依附于原告也不会依附于被告,可以提出自己的请求,也可以发言、辩论、对第一审判决不服有权提出上诉等等。第三人参加诉讼可充分陈述自己的意见,提供证据,为维护自己的主张参加辩论,从而有利于法院倾听各方面的意见,全面审查具体行政行为的合法性,达到降低诉讼成本,正确、及时审理行政案件的目的。

  二、行政诉讼第三人的种类

  行政诉讼第三人从总体上可以分为原告型第三人、被告型第三人和证人型第三人。所谓原告型第三人,是指享有诉权的公民没有在法定期限内起诉,而是参加他人提起的行政诉讼的第三人。所谓被告型第三人,是指应当作为被告参加诉讼,但因原告不指控,而被法院作为第三人通知参加诉讼的行政机关。所谓证人型第三人,是指在案件审理过程中主要作用是协助法院查明案件事实的第三人。从《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》、审判实践和学理通说来看,行政诉讼第三人主要有以下几种形式:

  (一)行政处罚案件中的被处罚人或被侵害人,均可以作为第三人参加诉讼

  在行政处罚案件中,特别是在治安处罚案件中,不但有被处罚人,还有被侵害人。如果被处罚人不服处罚作为原告提起诉讼,另一方被侵害人则可以作为第三人参加诉讼;如果是被侵害人对处罚不服而以原告身份向法院提起行政诉讼,被处罚人也可以第三人名义参加诉讼。如《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百零二条规定:被处罚人对治安管理处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。根据上述规定,被处罚人或者被侵害人均可以作为原告提起诉讼,他们也就均可以作为第三人参加诉讼。治安行政案件中,行政处罚的内容与被侵害人和被处罚人的权益密切相关,如果被侵害人认为行政处罚显失公正,起诉要求加重对被处罚人的处罚的,被处罚人可以以自己的权益将受到影响而作为第三人参加诉讼,这样被处罚人就与公安机关之间存在着行政法律关系;如果被处罚人起诉,要求撤销或减轻对他的处罚,被侵害人也可以申请或者由人民法院通知作为第三人参加诉讼,这样被侵害人与被告公安机关之间没有行政法律关系,但是与被处罚人受治安管理处罚的行为有法律关系,也应作为第三人参加诉讼。总之,行政处罚决定的内容不仅关系到被处罚人的利益,也与被侵害人的权益密切相关,根据行政诉讼法的有关规定,不论是被处罚人或者是被侵害人都与行政处罚存在法律上的利害关系,都具有行政诉权,因此,都有资格作为第三人参加诉讼。

  (二)行政处罚案件中的共同被处罚人,其中未提起诉讼的人,可以作为第三人参加诉讼

  行政机关就同一违法事实处罚了两个以上共同违法的人,其中有的起诉了,有的没有起诉,未起诉的人是否作为第三人参加诉讼,应区别情况对待。

  1、如果起诉人对共同违法事实的认定和行为的定性都无异议,只对处罚结果不服而起诉,那么其他未起诉的人不能作为第三人参加诉讼,这是因为未起诉的人与被诉的具体行政行为没有法律上的利害关系。

  2、如果起诉人因对共同违法事实的认定有异议或是对违法行为的定性以及违法责任的大小的分配有异议而起诉,那么没有起诉的其他被处罚人可以作为第三人参加诉讼。这是因为行政处罚不是针对原告一个人作出的,而是针对包括其他未起诉人在内的共同实施违法行为的多人作出的,人民法院审查行政处罚行为是否合法、适当,必然要对各个共同被处罚人共同实施违法事实进行全面审查,分析比较各自在违法行为中所起的作用,以及依法应当承担的法律责任的大小,从而正确衡量行政处罚是否合法、适当,判决维持、撤销或变更。在这种情况下,无论原告的诉讼请求是什么,也无论人民法院作出的裁判结果如何,在人民法院尚未对案件进行全面审理并作出裁判以前,都很难确定其他未起诉的被处罚人与被诉行政处罚是否存在法律上的利害关系。所以,在共同被施以行政处罚的人中一部分起诉,一部分未起诉的情况下,未起诉的当事人应作为第三人参加诉讼。

  (三)确权行政案件中主张权利的人,可以作为第三人参加诉讼

  依照法律规定,公民、法人或其他组织之间发生民事权益纠纷,有些需由行政机关进行确权裁决。在确权行政案件中,主张权利的人与被告行政机关之间存在着行政法律关系。当行政机关对权利归属纠纷进行裁决之后,如果一方不服向法院提起诉讼,经行政裁决已享有权利的另一方就面临失去该项权利的危险,因而他与提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系,可以以第三人身份参加诉讼。其主要有以下几种案件:

  l、土地确权行政案件中主张权利的人,可以作为第三人参加诉讼。如甲乙两人争执某块土地的使用权,国土局确定该争执地使用权归甲,乙不服向法院起诉,要求撤销国土局的确权决定,这时甲就面临着失去该块土地使用权的危险,甲就可以作为第三人参加诉讼。

  2、其他如草原、滩涂,水面等自然资源的确权案件及专利确权案件中主张权利的人都可以作为第三人参加诉讼。如甲乙两人因专利权归属发生争议,经专利局确认该项专利权为甲所有,乙不服提起诉讼,要求撤销专利局的确权决定,这时甲就面临失去该项专利所有权的危险,可以作为第三人参加诉讼。

  (四)应当追加被告而原告不同意追加的,法院应通知其作为第三人参加诉讼

 2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》(以下称《破产法》)专章规定了破产重整制度,使处在破产清算边缘的企业又看到了一丝生存的希望。重整制度的建立是我国破产立法上的一个重大突破和创新,但同时,我国的重整制度规定得又过于原则,不便于实际操作,尤其是对在实施重整过程中起着重要作用的股东权益调整规定得非常笼统,无法满足实务中的具体需要。笔者将主要从实务上对破产重整中的股东权益调整结合法学理论做出简要论述,以期对破产重整实践有所裨益。

  一、破产重整中公司股东权益调整的法律依据

  我国相关法律并没有对企业破产重整中的股东权益调整做出明确规定。但在《破产法》中对出资人权益调整有了原则性的表述。

  《破产法》第八十五条:“债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决。”

  《破产法》第八十七条:“部分表决组未通过重整计划草案的,债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案,但重整计划草案符合下列条件的,债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案:(四)重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正,或者出资人组已经通过重整计划草案”。

  可见《破产法》肯定了在破产重整方案中对出资人权益做出调整的做法。那是否意味着也可以对出资人的股权做出调整?出资人权益即股东权益,是股东因其出资享有的权益。股东权益更准确地说是一个会计学上的概念。股东权益又称净资产,是指公司总资产中扣除负债所余下的部分,是股本、资本公积、盈余公积、未分配利润的之和,代表了股东对企业的所有权,反映了股东在企业资产中享有的经济利益。股东权益是一个很重要的财务指标,它反映了公司的自有资本。当总资产小于负债时,公司就陷入了资不抵债的境地,这时,公司的股东权益便消失殆尽。如果实施破产清算,股东将一无所得。相反,股东权益金额越大,该公司的实力就越雄厚。如果只从这个角度来理解,调整出资人权益强调的则更多是出资人经济利益的分配调整。但这种理解又与破产重整中的企业实际状况不太相符,显得太狭隘。因为大多数进入破产重整的公司都处于资不抵债的情形,出资人的权益几乎都为负数,无法再进行任何有意义的调整。因此,笔者认为,《破产法》中的出资人权益应做宽泛理解,即股东因其出资拥有股权而享有的权利和利益。根据《公司法》的规定,股东的权利主要包括资产收益、参与重大决策和选择管理者三大基本权利。股东的权利直接依附于股东的出资,调整股东权益理应包含股东股权比例的调整、乃至于削弱为零。股权的自愿调整基于意思自治原则不存在法律障碍,本文将主要探讨股权的非自愿调整,且该种调整主要表现为股权结构的调整。

  二、破产重整中股权调整的法理基础和现实需要

  从上文的分析可知,破产重整中的股东权益调整得到了法律认可,股权结构的调整亦包括在文意之内。在股东非自愿调整股权的情况下,对其股权进行调整,是否有违背股权本质的嫌疑。在公司正常经营情况下,股东因其自身原因导致其股权被强制拍卖的情况,实践中屡有发生,在《担保法》、《物权法》等法条中均能找到法律依据。但在公司破产重整的情况下,对公司股权结构进行强制调整是否可行?

  一方面,股东权益调整是公司重整制度的必然要求和公平公正原则的应有之义。重整制度也称破产保护制度,是一项有效保护发生债务危机企业的制度,代表了现代国际破产法发展的主要潮流。重整制度兼顾多重利益平衡,即债权人之间的利益平衡,债权人与债务人、大股东、中小股东、重组方之间的利益平衡,各方当事人利益与社会利益之平衡等。重整是一项系统工程,需要各方当事人均付出一定成本,如果重整计划仅安排债权人延期受偿或者豁免债务,而不对陷公司于破产境地负有一定经营责任的公司股东,尤其是控股股东的权益进行调整,将导致重整成本由债权人承担,重整收益却由股东独享的严重后果,这不仅违背了民法最根本的公平、公正、等价有偿和责权利相统一原则,而且不符合重整制度公平调整各方当事人利益的基本价值理念。

  另一方面,依据信托原理,处在破产重整中的公司,无论是股东权利还是公司治理结构,都发生了变化,受到了限制。公司申请破产重整后,法院将为其指定管理人,由破产管理人接管公司财产进行管理和处分,并决定公司的内部管理事务等。根据信托法理论,破产管理人是破产财产的代理人,其基本概念源于法律拟制,即该法律实体的利益被视为独立于任何对该财产可以主张权利的人而独立存在。 在重整过程中,无论是债务人自己还是管理人来负责管理公司财产和营业事务,这种管理行为都是基于促使公司重整成功这一目的及受信义务而对公司债权人、股东、员工等进行的行为。基于信托理念,受托人可以基于信托目的独立的处理信托事务。如此分析,便不难理解股东权利被强制调整与股东转让股权和解散公司自由并不矛盾。

  再者,综观世界各国法律,不乏有明确限制股东权利的法律规定。如美国法有规定,重整计划可以削减任何种类的债权而不论其是否有担保,也可以削减任何种类的股权。 韩国法有规定,在因公司董事、准董事或者经理有重大责任的行为而引起重整程序开始原因产生的情况下,应规定以注销对该行为行使有较大影响力的股东及其亲属、以及大统领令所规定的有特殊关系的其他股东的三分之二以上股份或者把三个以上的股合成一股的方法来减少资本。 日本公司法规定,股东得凭其所持有的股票参加重整程序。股东按其股票的数额,有相应的表决权。公司有作为破产原因的事实时,股东无表决权。

  最后,对股东权利进行调整,是实践中破产中的公司重整成功所需采用的重要乃至关键措施。无论是普遍意义上的有限责任公司还是上市公司以致2008年后频繁出现的外资企业破产重整案中,调整公司股权结构成为了具有决定性意义的举措。典型的上市公司案例有ST宝硕、ST沧化,外资企业案例有雅新电子(苏州)有限公司和雅新线路板(苏州)有限公司破产重整案。

  三、股权调整的实施

  (一)坚持公平、公正原则

  《破产法》第八十七条规定了,重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正的情况下,债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。也就是说,只要股权调整方案是公平、公正的,人民法院可以强制批准进行股权调整。但,如何调整才是“公平、公正”呢?笔者认为,需要做到如下几点:

  1、严格遵循法律程序。对公司股权结构进行调整,无论是通过股权转让、增资、减资等各种方式,应结合《破产法》、《公司法》以及相关司法解释寻求最佳的实施路径,并遵循相关程序。在破产重整中的企业,其治理结构已经不能如同正常经营的企业一般运行,但在股权调整方案的提出、制定、通知、表决、批准等一系列程序中仍然可以参考《公司法》中的相关条文,做到合法合理合情地调整股东权益。

  2、根据股东类型和所作贡献做出合理的股权调整方案。每个公司的股权结构有所不同,股东的情况也有差异。有控股股东、大股东、小股东,优先股股东、普通股股东,非流通股股东、流通股股东,管理层股东等等。基于不同类型的股东,其在重整中的地位不同,对公司身陷重整境地所应负的责任是不同的,其通过重整程序所能获得的利益也是不同的。因此,对纳入调整范围的股东以及调整的幅度并非一定是“一刀切”才是公平、公正。

  3、赋予被调整出资人更多的话语权和积极性。虽然公司成立之后成为独立的企业法人,拥有独立的财产和人格。但公司的成立是基于投资人的合意,基于投资人的出资行为,同时,公司的存续和发展对股东有着极大的依赖,公司的股东会、董事会也都是基于股东权利而产生的。因此,在股权调整过程中,应适当注意被调整股东的情绪,在股权调整实施的整个过程中,给予被调整股东应有的参与权、表决权、监督权。同时,当公司陷入破产境地,重整能给公司存续带来希望,也能让股东在公司重生后获得利益,因此,在重整方案中应尽力调动出资人参与重整的积极性。

  (二)股权调整的方式

  综观实践中破产重整的各类措施,股权调整主要有以下几种方式:

  1、股权转让。即将出资人的股权全部或部分地转让于他人,可以有偿也可以无偿。管理人将拟调整出资人股权转让的比例、价格、受让方等相关内容列入重整计划草案中,待重整计划被批准后,根据重整计划规定的条件进行股权转让。股权转让,可能是原股东之间的转让,也可能是原股东向新股东转让。原股东之间的转让,在股东增加控制权后往往伴随着原股东投入新的资金,直接用于弥补公司亏损和用于日常经营。

  2、增资扩股。即通过发行新股或增加公司注册资本的形式,由原股东增加投资或新股东投资入股,从而增加企业资本的一种方式。然而,采取此种方式必须以部分原有股东或新的股东愿意注入新的资金足以保障重整的启动和进行为前提,否则此种方式将不具有可行性。基于公平、公正的考虑,对那些不愿增资的股东,应当给予其相同的出资时间和机会。在公司净资产为正时,由于股东的股权尚有一定的价值,在增资扩股时,对不愿增资的股东享有的股权份额不可随意剥夺,应当根据破产清算时该部分股东可能分配的利益,为其保留相应的股权份额。

  3、债权转股权。即指债权人将所持债权转为其对债务人股权的投资行为。 关于能否以债权出资,之前一直存在争论。但《公司法》修改之后,能够以货币估价并可以依法转让的都可以作为出资。于是,以债权出资在法律上不存在什么障碍。但债权出资不仅存在法律风险,而且存在较大的道德风险。债权人以对破产企业的债权出资,相当于先向债务人收回债权,这有违破产法债权公平清偿的原则。同时,进入破产重整程序的企业已是资不抵债,需要新的资金投入以使企业恢复正常运转,而债转股虽然可以减少公司负债,但并不能解决破产急需资金的问题。因此,债转股在破产重整中适用应谨慎,一般也是结合其他几种方式合并使用。

  4、以上三种方式的结合。破产重整是一项长期而又复杂的系统工程,往往需要多种措施并行使用。在重整过程中,原股东可能借此机会受让股权成为控股股东或者引进新股东增资控股,同一行业的债权人也可能愿意整合行业资源进行债转股成为公司股东。实践中以受让股权最为频繁。

  (三)股权调整的程序