浅析我国破产法在实践中存在的问题

刘亚利


　　随着我国改革开放的进一步以展,特别是市场经济体制的确立和深化之后,我国社会和经济发生了重大而深刻的变化,现行《破产法》的局限性及其缺陷日益显现出来,所有这些都迫切要求我国破产法律制度进一步完善。目前,我国《破产法》的修订工作正在紧锣密鼓的进行,这项修改工作势必面临着诸多难题有待解决,鉴于破产法理论的浩瀚、中国破产实践问题的复杂性和笔者的能力,本文仅拟从我国应建立统一破产法典、完善破产企业职工安置和救济制度、建立自然人破产程序三个方面来对我国破产法律制度的完善作一探讨。
　　一、现行破产规范的特点和建立统一破产法典的必要性
　　我国现行破产规范主要是《破产法》及《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序",另外还包括其他一些法律法规。由此不难看出，我国破产法的立法体例零乱,没有一部统一的、完整的破产法典。破产法律制度是市场经济法律体系中的重要制度,廖廖几十个条文已远远不能适应今日中国经济发展之趋势。且从内容上来看,我国现行破产规范具有以下几个特点：
　　(一)、对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性
　　现行《破产法》仅仅以全民所有制企业为适用对象[见该法第二条],而《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序,,又没有规定究竟适用何种性质的企业法人,通说认为《民事诉讼法》之规定实际适用于非全民所有制企业。〔(1)见赵万一主编高等学校法学教材《商法学》第463页,中国法制出版社1999年6月第1版〕而且在破产原因上两部法律规定亦有不同之处。这种做法,不仅限制了破产制度的适用范围,而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。
　　(二)、现有破产规范渗透着计划经济因素,政府干预迹象明显。
　　由于历史原因,我国现行破产规范无论从破产程序的启动,还是破产程序的进行,以至破产程序的终止,都渗透了政府干预的内容,例如《破产法》第8条第一款规定“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产"。第17条规定:“企业债权人申请破产的,在人民法院受理案件的三个月内,被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿,整顿的期限不超过两年",同时第20条规定了破产整顿由上级主管部门主持。第24条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定,第42条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分,破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。对破产程序进行适度干预是必要的,“有利于保护正当的社会竞争"〔见(1)第464页〕,但负面影响却是使得破产实践中司法独立难以真正实现。
　　(三)和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业
　　适用破产程序,使债务人论为破产人,不利于债务人的复苏,对债
权人也有相应的损失,同时还给社会经济和社会生活带来负面影响。为此我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于全民所有制企业,对非全民所有制企业法人尚无法适用,带有明显的计划经济色彩。
　　综上所述,笔者认为破产法是调整市场经济有序运行的重要法律制度,它关系着债权人与债务人利益的均衡,关系着经济运行的秩序化,关系着社会的安全与稳定,并一步推动着我国市场经济体制的确立和深化。由于现行破产规范的不统一、不完善,不健全,与我国市场经济建设和发展不相适应,因而建立统一破产法典迫在眉睫。首先,破产法之适用范围不应以所有制为界限,各类企业及自然人应适用统一破产法典。其次,要消除已府干预因素,将“上级部门,,从破产法律关系中予以剔除,从而仅得破产程序中司法得以真正独立。所以立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计相应的条文予以调整,做到全面、完整、具体、公平、可操作性强。亦应在总结已有的破产实践经验基础上,尽量吸收借鉴市场经济发达国家先进的立法经验。
　　一、加快与破产相配套的法律法规和制度建设,尽快制定符合
　　我国国情的破产企业职工安置和救济制度破产程序的正常运作需要具备必要的条件,需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善,塑造真正意义上的市场竞争主体在市场经济“优胜劣汰"的竞争机制下获得发展,为破产法的正常运作创造条件。综观我国破产实践,虽然破产企业在数量上在逐年增加,而且已经涉及到许多大中型企业,然而由于与破产相配套的法律法规和制度建设的不完善,导致了企业破产实施中存在众多阻碍,反映相对突出的就是破产企业职工安置与救济问题。我国《企业破产法》第4条规定:“国家通过各种途经妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要。"1994年国务院在《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中也特别强调“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工",并且规定:“企业破产时,企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于企业职工的安置”;“处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的,不足部分应当从其他破产财产所得中拨付"。虽然国家法律和政府政策对破产企业职工的安置和救济作了特别的调整和倾斜,然而,破产企业职工因企业实施破产而上访、拦阻、静坐示威等事件却屡有发生。究其原因,既有传统观念的束缚,旧体制的制约,社会保障的制约,生产结构的制约,也有法律法规不健全的制约。
　　笔者认为,在我国现阶段,破产企业职工的安置与救济是一个急待解决的问题。对于破产企业职工应当给于一个相对的过渡期,以期其心理适应,避免引发群体不满,从而导致社会不安定。但也不能事事由政府和企业大包大揽,导致职工游离于企业破产后果的承受主体之外,史使得职工无力适应市场经济激烈的竞争,严重的会导致破产约束机制的软化和松驰。因为在传统体制下,国有企业职工的生活保障由政府包下来,并不是社会保障制度而是一种类似于“高福利"的政策,显然这种“高福利"的政策与市场经济运行的需求是不相适应的,“高福利”政策在我国现阶段逐渐被社会保障制度替代是一种必然趋势。所以在现行社会保障制度与破产法正常实施要求尚存不小差距的情况下,面对企业破产中诸如职工失业、医疗、养老、工伤、住房等一系列问题时,应尽快建立符合我国国情的破产企业职工安置与救济制度,纳入到破产规范当中,在现有社会保障和社会救济制度的建设基础上,为破产企业职工提供尽可能的社会保障,以保持社会在有序运行中的稳定,也为我国破产规范的顺利实施解除后顾之忧。
浅谈离婚案件中人身权的执行

韩召峰


　　基层法院在执行离婚纠纷案件时经常遇到因离婚而带来的子女抚养关系的判决，要求交出判由离婚夫妻中一方抚养的未成年的子女。这类案件一直是普遍的执行难点。难度大，执结率低。笔者结合执行工作的实践，谈谈人身权的执行。

一、人民法院民事强制执行的范畴

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条明确规定：“强制执行的标的应当是财物或行为”。也就是说只有给付内容的判决才具有强制执行力，它可以是财产，也可以是行为。作为给付内容的财产，既可以是金钱，也可以是非金钱；作为给付内容的行为既可以是行为，也可以是不行为。

（一）人身不应当成为执行标的物。

　　对于强制执行的财产，它特指《物权法》的物，梁慧星教授负责的《中国物权法草案建议稿》第十条规定：“本法所称的物，指能够为人力控制并具有价值的有体物，能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物，人力控制之下的电气，亦视为物”。罗马法中的有体物是指：“实体存在于自然界之物质，而为人之五官可觉及者也，如土地、房屋等”。从此法律规定物的概念可以判断人身不符合《物权法》关于物的构成要件。但人身某个器官，如眼角膜、肾脏等在脱离人体后可以构成物。因此，从财产的内容看人身不应当成为执行标的物。

（二）人身的执行属于不可代替的行为的执行。

　　由于强制执行给付内容包括行为的执行。对于各种法律文书的执行各国采用的执行方式，基本上有直接、间接、代替执行和损害赔偿执行。代替执行是指执行机关命令债权人或第三人代替债务人履行债务，因履行债务所发生的一切费用由债务人负担，向债务人收取。间接执行是指执行机关一般不直接以强制力实现给付内容，而是通过对被执行人实施强制措施。拘留、罚款等方法，给被执行人造成一定的心理压力，迫使其自动履行债务。此种方法适用于不可代替行为的执行。不可代替行为的执行是指生效的法律文书指定的行为不可代替时，所实施的关于行为请求权的执行，不可代替行为因与被执行人的个人身份等有着密切关系，被执行人的法律意识和履行义务的态度，对案件的执行会产生巨大的影响，不是由被执行人本人实施，则权利人的权利不能实现或不能完全实现。因此，离婚案件中一方当事人拒不按照判决将未成年子女交由对方抚养，这种行为的执行属于不可代替行为的执行。

二、对人身执行应采取的原则。

　　我们知道人身的执行属于不可代替的行为的执行，对不可代替履行的行为的强制执行应坚持以教育为主的原则。最高人民法院《关于适用〖中华人民共和国民事诉讼法〗若干问题的意见》及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》都规定了对于只能由被执行人完成的行为经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。这就说明教育是优先采用的原则，因为法院在执行变更抚养关系的案件，被执行人及家人对判决一般不服判决，对抗执行的态度强硬。拒不将未成年的子女交由对方抚养。法院又不适宜将未成年孩子强行领走或抱走。因此只有说服教育才能取得良好的效果。方法简单粗暴则很容易引起事端，给未成年子女造成心灵上的伤害，不利于社会和谐。执行人员在执行这类案件时要总结经验摸透被执行人的心态，找出被执行人的不履行原因，耐心做好说服教育工作，使其认识到履行生效法律文书确定的交付行为是其应尽的法律义务。若不履行将会产生的法律后果。只有被执行人思想想通了，才能做好其家庭成员工作，主动将未成年子女交付给权利人抚养。如果被执行人拒绝履行交付义务的，法院可以对其进行罚款、拘留或处以一定数额的迟延履行金，迫使其履行法律文书确定的义务。

三、被抚养人不同意履行判决的执行

　　由于《婚姻法》及相关司法解释规定了法院在处理子女抚养问题时，规定了父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女本人的意见。10周岁以下的子女抚养权由法官结合实际去自由裁量。然后权利人申请执行。在执行过程中执行法官经常遇到二种情形，一是通过法院工作被执行人同意将子女通过法官领走交由对方抚养，但是被抚养子女明确表示不同意与法院判决确认有抚养权的父亲或母亲共同生活。这种情况是否可以像台湾地区“强制执行法”规定的那样采用直接执行的方法，法官将未成年子女从被执行人处强行领走或抱走。笔者认为应区别对待，如果被执行人同意执行，未成年子女确实不同意去有抚养权的人家庭生活（这类案件未成年子女的年龄在6-10岁之间）。法院可以建议被执行人诉讼重新变更抚养关系，或建议申请执行人申请中止执行。此时法院不能对未成年子女强制执行。如果被执行人处以法律的威慑，表面同意履行判决，暗下去诱导、恐吓子女，让子女在法官面前说不同意与法院判决确认有抚养权的父亲或母亲共同生活。法官发现后可以将子女独自带到一边，进行耐心询问，让其吐出真情，直接领走。其理由是：1、直接领走是被抚养人真实意思表示，法院直接领走并不违背其意志；2、法院直接领走并非对未成年子女人身简单的强制执行，而是为了实现法律文书确定的交付内容；3、法院采取直接强制领走或抱走的方式，既可以及时实现债权人的权利，又可以避免案件久拖不决而带来社会负面影响（参见万鄂湘主编《强制执行必备法律司法解释解读》第577页董志强的观点），当然如果未成年子女未满4周岁，法院完全可以直接领走或抱走。

黑龙江省北安市人民法院 韩召峰