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江西省劳动保护暂行条例

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江西省劳动保护暂行条例

江西省人大常委会


江西省劳动保护暂行条例
江西省人大常委会



(1988年7月15日江西省第七届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 1988年7月26日江西省人民代表大会常务委员会第八号公告颁布)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理与监督
第三章 工程建设和劳动场所
第四章 生产设备
第五章 劳动保护措施计划与经费
第六章 安全教育与安全检查
第七章 工作时间
第八章 女工和未成年工保护
第九章 劳动防护用品与用具
第十章 伤亡事故的调查和处理
第十一章 劳动保护监察
第十二章 奖励与惩罚
第十三章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保障劳动者在生产劳动过程中的安全和健康,促进社会主义建设事业的发展,根据《中华人民共和国宪法》和国家有关劳动保护法规、政策的规定,结合本省情况,特制定本条例。
第二条 本条例适用于本省范围内的企业、事业单位及其主管部门。
除国家另有规定外,本条例也适用于本省区域内的中外合资、中外合作、外商独资经营的企业。
第三条 各级人民政府及所属主管部门和企业、事业单位的劳动保护工作,必须贯彻“安全第一,预防为主”的方针,遵循“管生产必须管安全”的原则,依靠群众,依靠技术进步,依靠科学管理,采取防范措施,改善劳动条件,预防和消除危及人身安全和健康的一切不良条件和行为
,实现安全生产、文明生产。
第四条 各级人民政府、各有关部门和企业、事业单位,在经济发展和生产建设规划及设备更新、技术改造、经济承包等重大决策中必须把保护劳动者的安全和健康列为重要内容,应有符合劳动安全卫生规定的具体要求和措施。
在企业管理升级和评选先进单位时,要把劳动保护工作作为考核的重要内容,达不到劳动安全卫生指标的,不能评为先进,也不能升级。
第五条 建立国家监察、行政管理、群众监督三结合的劳动保护工作体制。各级劳动部门行使国家劳动保护监察权;主管部门负责本部门、本系统的劳动保护行政管理;工会组织对劳动保护工作实行群众监督。

第二章 管理与监督
第六条 各级人民政府应对所辖地区的劳动保护工作负责。
第七条 各级计划、工交、建设、财政、税务、工商、劳动、司法、卫生部门应根据国家有关规定,在搞好劳动保护工作中各尽其责,互相配合。
第八条 各级主管部门负责管理本部门、本系统的劳动保护工作,要把劳动保护纳入各项经济活动,建立健全安全生产责任制,实行安全生产工作目标管理,制定考核办法,对所属企业、事业单位进行监督检查和考核。
第九条 企业、事业单位组织和管理本单位的劳动保护工作,对其生产经营活动中的劳动安全卫生负责,严格贯彻执行劳动保护法规、政策,建立、健全各级安全生产管理制度和各种安全技术操作规程和规定,并组织实施。其主要负责人对本单位的劳动保护工作负全面责任,并接受职
工代表大会的监督。
第十条 企业、事业单位及其主管部门应建立劳动保护机构或配备劳动保护技术人员。
第十一条 各级工会组织有权根据国家有关规定,组织和支持群众对劳动保护工作进行监督。对违反本法的行为,有权制止、申诉和控告。
第十二条 劳动者在生产过程中必须遵章守纪,增强安全意识,坚持安全生产,对漠视安全生产和职业危害的领导人,有权检举或控告。

第三章 工程建设和劳动场所
第十三条 新建、改建、扩建、技术改造和引进工程项目的尘毒治理和安全设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。在组织设计审查和竣工验收时,应有劳动、卫生部门和工会组织参加。未经上述部门同意不得施工和投产。

第十四条 劳动场所必须符合《工厂安全卫生规程》、《矿山安全条例》、《锅炉、压力容器安全监察暂行条例》和《工业企业设计卫生标准》等有关规定,其基本要求是:
(一)厂房布局必须合理,通风、采光等应符合劳动安全卫生要求;
(二)厂房和其他建筑物结构坚固,厂(场)、矿道路的拐弯、陡坡、交叉口等危险地段以及为生产或试验所设的坑、壕、池、走台、升降口等,必须有可靠的安全防护设施和明显的安全标志;
(三)架设横越通道上空的管、线、桥及敷设地下管道、涵洞通道等,均应牢固安全,不得妨碍车辆安全通行;
(四)经常有水、油脂和其他液体的地面,应有防水、排水、防滑、防腐蚀、防渗透等设施;施工挖掘的沟渠必须设防护拦杆,夜间必须有安全照明和安全信号标志;
(五)机器设备和工作台等的布置应符合安全卫生规定;成品、半成品和原材料的堆放应整齐、稳固;废物、废料必须及时清除,不得妨碍操作和通行;
(六)对粉尘、毒物、高温、低温、噪声、放射性、微波、激光等有害作业处以及易燃易爆和可能产生静电的危险作业场所,必须采取相应的安全卫生措施,并要符合国家有关规定;对露天、高处作业场所,应有防晒、防风、防雨、防寒、防滑和防坠落的安全防护设施。
第十五条 建筑和安装施工单位应按照《建筑安装工程安全技术规程》的规定,采取安全卫生措施。
多单位在同一现场施工,由总承包单位统一制定安全卫生技术措施、并组织实施;无总承包单位的,在交叉施工中的安全卫生技术措施,由各承包单位负责制定,发包单位组织协调。
第十六条 进入洞室,管道、容器、船舱以及产生大量蒸气的作业场所,必须采取安全防护措施;对各种易燃易爆、有毒有害物质的试验、生产、贮存、运输和使用,必须有严格的安全防护设施和管理制度。

第四章 生产设备
第十七条 各种机械、电气以及盛装有毒有害、易燃易爆物质的设备,其设计、制造、安装、维修和改造必须符合国家有关安全卫生规定和专业技术标准。
第十八条 各类起重机械、压力机械、防爆电器等特种设备和安全仪器、仪表的生产,必须经国家指定的部门认可,取得许可证后,方准生产和销售。一切单位不得购买和使用不符合国家劳动安全卫生标准的设备。
第十九条 设计、制造新产品、采用新技术、新工艺、新设备、新材料时,必须配有可靠的安全卫生设施。
引进国外技术和设备,必须同时引进国外或配备国内生产的符合国家劳动安全卫生规定的安全防护装置。
第二十条 凡不符合安全卫生要求的旧设备,必须有计划地进行更新改造,对已报废的,不得转销和使用。
第二十一条 各种机械设备的传动部位和冲、剪、压、辗等设备的施压部位,必须有安全防护装置和保险装置。
产生强烈噪声和振动的各种机械设备,必须有控制噪声和减振装置。
第二十二条 各种起重机械设备的金属结构必须稳固,制动、缓冲、限位、联锁、信号等保护装置应齐全、有效、灵敏、可靠。起重机械应标明额定吨位和限位。
第二十三条 各种电气设备和线路的绝缘必须良好,为防止金属外壳意外带电,必须根据供电方式采取保护性接地或接零措施。
第二十四条 锅炉、压力容器设备的设计、制造、安装、使用、检验、修理、改造,必须按《锅炉、压力容器安全监察暂行条例》和有关规程、技术标准执行。
乙炔发生器应有安全阀、压力表、防爆膜和防止回火装置,其性能必须灵敏可靠。严禁使用浮筒式乙炔发生器。
第二十五条 各种设备必须建立检查、维修和保养制度。设备的使用必须符合国家有关规定。

第五章 劳动保护措施计划与经费
第二十六条 企业、事业单位应针对存在危害职工安全和健康的因素,制订相应的劳动保护措施计划,并与生产、技术、财务和物资供应等计划同时下达。
第二十七条 劳动保护措施计划包括:
(一)以防止伤亡事故为目的的安全技术措施;
(二)以防止职业危害为目的的劳动卫生技术措施;
(三)以改善劳动条件,减轻劳动强度为目的的劳动保护综合措施;
(四)女工保护措施;
(五)劳动保护所需的监测仪器、试验设备、宣传教育和科学研究等。
第二十八条 企业、事业单位必须按国家规定提取劳动保护措施经费,由劳动保护机构监督使用。
劳动保护措施项目的安排、经费的提取、使用情况,应提交职工代表大会审议。

第六章 安全教育与安全检查
第二十九条 主管部门应制订本系统的安全教育培训计划。对所属企业、事业单位领导干部进行安全管理、安全技术和劳动卫生业务知识的培训;督促所属企业、事业单位加强对职工的安全教育。
企业、事业单位的各级负责人必须经过劳动安全卫生业务知识的培训,并经考核后发证。
职业学校、技工学校应进行就业前劳动保护知识的教育。
第三十条 企业、事业单位对新参加工作的人员和生产实习人员必须进行厂部、车间和班组三级安全教育;对采用新技术、新工艺、新材料、新设备以及改换工种,应进行针对性的安全教育;对特种作业人员必须进行专业性的安全技术训练,按规定考试合格并取得操作证后,方可单独
作业。
第三十一条 企业、事业单位及其主管部门应根据各自的生产特点,经常开展劳动安全卫生检查,在检查中发现的问题,应提出整改通知书,限期解决;暂时无力解决的,在报主管部门的同时,应采取临时性安全措施。

第七章 工作时间
第三十二条 企业、事业单位实行职工每日劳动八小时工作制。从事特别繁重体力劳动和严重有毒有害作业人员的工作时间,可区别不同情况适当减少。
第三十三条 企业、事业单位要均衡地组织生产,不得用加班加点的办法完成正常的生产任务。确因特殊情况必须加班加点的,应严格控制。

第八章 女工和未成年工保护
第三十四条 企业、事业单位应建立女工经期、孕期、产期、哺乳期保护制度,按规定逐步完善女工卫生室、孕妇休息室和婴儿哺乳室等保护设施。
第三十五条 企业、事业单位不应分配未满十八周岁的未成年工从事繁重的体力劳动和有毒有害物质的作业。禁止安排女工在孕期、哺乳期从事影响胎儿、婴儿健康的作业。
除国家另有规定外,严禁招用未满16周岁的儿童从事生产劳动。

第九章 劳动防护用品与用具
第三十六条 生产特殊劳动防护用品、用具须经国家指定的检验部门鉴定认可,取得生产许可证和产品合格证后,方准生产和销售。
第三十七条 企业、事业单位必须根据职工的工作性质和劳动条件,配备符合安全卫生要求的防护用品、用具,不准折发现金。对特殊防护用品、用具必须定期检验和鉴定,失效或超过使用期限的不准继续使用。

第十章 伤亡事故的调查和处理
第三十八条 企业、事业单位应建立健全伤亡事故登记、报告制度,不准隐瞒不报、虚报或拖延报告。
第三十九条 发生重伤以上事故时,要保护好现场。因抢救伤员和防止事故扩大,需要移动现场物件时,必须做好标志或拍照或作好详细记录或绘制事故现场图。1次死亡1人及1人以上,重伤3人及3人以上的重大伤亡事故现场,须经劳动部门、工会组织和检察机关或事故调查组同
意,方能清理。
第四十条 企业、事业单位发生伤亡事故,应按人员伤亡情况,分别由事故单位或主管部门会同工会组织组成事故调查组进行调查。重大伤亡事故,县及县级以上劳动部门和工会组织应派员参加调查。如果有关部门对事故性质、原因分析和对责任者的处分意见不一致时,劳动部门应提
出结论性意见。
第四十一条 重大伤亡事故的结案处理由事故单位或其主管部门报劳动部门审批。如对审批结论有不同意见,可报同级政府处理。
1次死亡10人以上(含10人)的特大伤亡事故,由省劳动人事厅提出意见,报省人民政府审批。
上报审批期限一般定为40天(即从发生事故到上报审批),审批期限一般定为20天。结案后应写出事故处理报告,报上级劳动部门和工会组织备案。
第四十二条 对构成犯罪的事故责任者,根据案件管辖范围,分别由公安、检察机关立案侦查,依法追究刑事责任。

第十一章 劳动保护监察
第四十三条 各级劳动部门设置劳动保护监察机构,配备劳动保护监察员。
各级劳动保护监察机构,受上级劳动保护监察机构的业务指导。
第四十四条 劳动保护监察员应从坚持原则、责任心强、作风正派、身体健康、具有一定政策水平、熟悉劳动保护业务的工程技术人员或管理干部中选任。
第四十五条 劳动保护监察员由各级劳动保护监察机构提名,兼职劳动保护监察员由劳动保护监察机构同所在单位协商提名,由省劳动部门审核任命,并发给证书。
对劳动保护监察员(含兼职,下同)进行调动或给予行政处分,应征得提名和任命机关的同意。
第四十六条 劳动保护监察机构的主要职权:
(一)积极宣传“安全第一、预防为主”的方针和劳动保护政策,监督有关部门和企业、事业单位执行国家劳动保护法规;
(二)制订或参与制订劳动安全卫生方面的有关规定和标准;
(三)参加新建、改建、扩建、技术改造和引进工程项目中的有关安全卫生项目的设计审查和竣工验收,参加劳动保护科研成果的鉴定;
(四)监督企业、事业单位及其主管部门劳动保护措施计划的制订、实施以及劳动保护措施经费的提取和使用;
(五)对企业、事业单位存在危及职工生命安全与健康的重大隐患,责令其限期整改或停产整顿;
(六)参加调查和处理伤亡事故,监督企业、事业单位及其主管部门认真执行《工人职员伤亡事故报告规程》;
(七)对劳动保护监察员和有关干部进行劳动保护法规、政策和劳动安全卫生知识的培训、考核。监督企业、事业单位及其主管部门对职工进行安全教育培训。按规定对特种作业人员进行考核发证;
(八)对劳动保护工作中取得显著成绩的单位和个人给予奖励;对违反劳动保护法规而造成严重后果的单位和个人,给予经济处罚或建议有关部门惩处;对触犯刑律的事故责任者,提请司法机关追究其刑事责任。
第四十七条 劳动保护监察员的主要职权:
(一)认真执行劳动保护监察机构委派的各项任务;
(二)对企业、事业单位的劳动场所进行检查,参加有关会议、查阅有关资料、向有关人员了解情况;
(三)发现企业、事业单位存在严重危及职工生命安全与健康的隐患时,有权责成该单位采取紧急措施或停止作业;
(四)向有关部门和劳动保护监察机构反映劳动保护工作状况。
第四十八条 劳动保护监察员在工作中必须坚持原则、实事求是、忠于职守、秉公办事、遵守保密制度。工作成绩显著的,应给予表扬和奖励;玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,要严肃处理;触犯刑律的,由司法机关追究刑事责任。

第十二章 奖励与惩罚
第四十九条 对具有下列表现之一的单位或个人,应给予奖励:
(一)坚持原则、忠于职守、积极做好劳动保护工作,成绩显著的;
(二)及时抢救和处理突发性险情,使职工生命安全和国家财产免受损失的;
(三)在安全技术、劳动卫生方面有重大发明创造和科学研究成果的;
(四)对劳动保护工作提出合理化建议,并取得成效的。
第五十条 奖励可分为记功、晋级、嘉奖、授予荣誉称号等。在授予上述奖励时,可以适当地发给一次性奖金。
凡符合第四十九条一、二款的,可在安全生产奖励基金中开支;未设立该项目基金的应予设立;符合三、四款的,按国务院《发明奖励条例》和《合理化建议和技术改造奖励条例》等有关规定办理。
第五十一条 对具有下列行为之一的单位或个人,按有关规定进行罚款,情节严重的,可由有关单位同时给予行政处分,直至追究刑事责任:
(一)违反劳动保护法规、政策,造成伤亡、中毒等严重后果的;
(二)对不符合安全生产、劳动卫生要求的重大隐患不积极采取防范措施的;
(三)在新建、改建、扩建、技术改造和引进的工程项目中拒不执行“三同时”的;
(四)发生伤亡事故后不积极组织抢救,使事故扩大或有意破坏事故现场或隐瞒事故不报、虚报、故意拖报、对事故调查进行其他干扰和刁难的,以及不按规定结案处理的;
(五)因玩忽职守或违章指挥、违章作业造成危害或事故的;
(六)在没有防护设施的条件下,转嫁有毒有害物质的生产和加工的;
(七)对维护安全生产的人员进行打击、报复和陷害的;
(八)对有关部门违反规定批准不具备基本劳动安全卫生生产条件的单位生产经营而造成严重后果的;
(九)在经济体制改革和推行各种经济承包责任制过程中没有相应劳动安全卫生措施的;
(十)其他违反本条例的行为而造成严重后果的。
第五十二条 违反国家劳动保护法规和本条例的罚款,均上交财政,主要用于改善劳动条件,开展宣传教育和表彰先进等。其使用由省劳动部门与省财政部门商定。

第十三章 附 则
第五十三条 省人民政府可根据本条例制定违反劳动保护法规经济处罚办法和有关规定。
第五十四条 本条例如今后与国家制定的有关规定相抵触的按国家规定执行,本省过去颁发的有关规定与本条例有抵触的,按本条例规定执行。
第五十五条 本条例自1989年1月1日起执行。



1988年7月26日
  内容提要: 销售假冒注册商标的商品罪具有未遂形态,应以15万元和25万元分别作为本罪未遂数额较大和数额巨大的标准。在既、未遂形态并存时,只要已售部分达到既遂数额标准,就应整体评价为犯罪既遂。既、未遂并存的量刑模式在两部分均符合相应形态数额标准的前提下,应选择性适用先并后定再调整或先定后并二次调整以有利于被告人;在仅有单一部分达到相应形态数额标准时,不应对另一部分仅作为量刑情节考虑。


随着我国社会主义市场经济的不断发展,知识产权已备受关注,其价值亦越来越受重视。销售假冒注册商标的商品罪作为侵犯知识产权犯罪中较为普遍的一种犯罪形式,随着我国经济社会的发展,发案数正呈现出扩大化的趋势,也逐渐受到立法者和司法者的重视。于是,最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年、2007年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,后又于2011年会同公安部共同出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下分别简称《解释》、《解释二》、《意见》),以加强对商标权的刑法保护。尽管如此,我国现行《刑法》中的销售假冒注册商标的商品罪无论在理论方面还是实践方面尚不完善,存在诸多问题。本文将结合“两高”的相关司法解释对销售假冒注册商标的商品罪的犯罪停止形态展开研讨。

一、销售假冒注册商标的商品罪存在未遂形态

销售假冒注册商标的商品罪是否存在未遂的犯罪停止形态在理论上是有争议的,其中以下三种观点最具代表性。第一种观点认为本罪不存在未遂形态,理由是“销售金额在5万元以上”这一罪状系本罪构成要件,不符合这一要件的,不构成本罪。这种观点认为,《刑法》规定该罪的犯罪数额为5万元不仅是对犯罪结果的要求,更是对达到犯罪标准的危害程度的要求。[1]第二种观点承认本罪存在未遂形态,但认为本罪行为人主观上具有销售假冒注册商标商品的意图,客观上已经实施、正在实施或者将要实施销售假冒注册商标的商品的行为,即使实际销售金额未达数额较大的标准,也并不影响行为人的行为构成本罪(未遂)。[2]第三种观点则对此持肯定态度,认为销售行为未完成,但通过其购进的货物价值以及已销售的部分金额可以确定行为人可能得到的销售金额,并进而成立本罪的未遂。[3]

就第一种观点而言,笔者认为其误解了销售金额的概念,从实质上否认了销售金额包括对尚未销售商品的货值金额的认定。根据《解释》第9条的规定,“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。这意味着司法解释已明确了本罪计算销售金额时包括了尚未销售的部分。因此,仅根据未达到实际已销售的金额标准而认为不构成犯罪,显然背离了该司法解释所确定的内容。

就第二种观点而言,以销售金额未达到本罪既遂所要求的标准而认定为未遂显然模糊了犯罪未遂的含义。本罪以销售金额人民币5万元作为犯罪既遂的标准,一旦销售金额不足5万元,同时与尚未销售的商品的货值金额累加不足15万元的,则不构成本罪,而不符合该观点中“实际销售金额未达数额较大的标准,也并不影响行为人的行为构成本罪”的结论。

笔者赞成第三种观点。就故意犯罪的停止形态而言,按其行为最后停顿时犯罪是否已经完成为标准,可以区分为两种基本类型:其一是犯罪的完成形态,即犯罪的既遂形态,是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合《刑法》分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。其二是犯罪的未完成形态,即故意犯罪在其发展过程中,由于主观或者客观方面的原因中途停止下来,行为人的行为没有达到某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。在犯罪未完成形态这一类型中,又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪是否实际着手等不同情况,进一步再区分为犯罪的预备、未遂和中止三种形态。[4]从我国《刑法》规定的实际情形来看,《刑法》分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任,一般都是以犯罪既遂为标准的,如果以犯罪的成立为标准,《刑法》一般都会在条文中相应列出。[5]如认为销售假冒注册商标的商品罪只有既遂形态,而全然不顾犯罪行为并未实施完毕或者犯罪结果并未发生等情况,则未免打击面过大,更无法体现罪、责、刑相适应的刑法基本原则。

在此前提下,对于如何判断本罪的未遂形态问题仍值得讨论。《刑法》第23条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在具体判断本罪的犯罪停止形态时,需对是否已经着手以及犯罪结果是否发生进行辨析,以与犯罪预备和犯罪既遂相区别。对此,必须将“销售”的概念予以厘清。从横向角度作广义理解,“销售”包括零售、批发、代销、贩卖、市场销售、内部销售等以任何方式将假冒他人注册商标的商品有偿转让的行为,而不包括无偿赠送、抛弃、购买自用。[6]从纵向视角作广义理解,其又包括进货、储存、运输、出售、盘点、整理、结算等多个行为。笔者认为,在本罪具体判断犯罪着手及犯罪的结果发生等问题时,从横向角度对“销售”统一作广义理解,已基本无争议,但从纵向角度应如何理解,则应当区分情况作具体判断。

《意见》第8条第1款规定,销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:一是假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在15万元以上的;二是假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。该条文亦表达了在认定犯罪着手行为时应对“销售”作纵向广义理解。

此外,《意见》第8条第1款还阐述了在判断犯罪结果是否发生时,应对“销售”作纵向狭义理解的结论,以避免尚未售出的部分商品被人为同化为已售出的商品,从而导致对犯罪停止形态的误判。其明确规定了,只要商品尚未销售或部分销售但未达到销售金额数额较大的标准,以犯罪未遂论。就社会危害性而言,司法者一般均会将未售出的商品依法扣押并销毁,防止其流入市场造成鱼目混珠,以有效防止商标被非法滥用而导致商标价值受损的危害后果。如对此类尚未售出商品的犯罪行为认为是犯罪既遂,则显然无法体现行为、社会危害性与刑事责任之间的平衡。

可以说,《意见》的颁布,对本罪是否存在未遂形态的争议起到了定分止争的作用,也为司法实践认定本罪的未遂提供了理论依据。

二、销售假冒注册商标的商品罪未遂数额标准的沿革

本罪既遂的定罪标准十分明确,“两高”《解释》第2条规定,销售金额数额5万元以上是数额较大,销售金额数额25万元以上是数额巨大。虽然本罪未遂停止形态下判断数额较大和数额巨大曾经缺失标准,但随着《意见》的出台,该问题也趋于明朗化。《意见》第8条第2款规定,假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的,分别依照《刑法》第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。显然无论是理论还是实践中对于货值金额15万元以上作为犯罪未遂的起点已无争议,但对于是否应以《意见》中规定的25万元作为区分本罪未遂数额较大和数额巨大的界限,实践中却仍争议不断,而这一争议也直接导致了同类案件定罪量刑的失衡。

实践中主要有两种做法。第一种做法是以尚未销售的货值金额达到15万元作为未遂犯数额较大的标准,125万元作为未遂数额巨大;第二种做法则与《意见》一致,将15万元作为数额较大的标准,将25万元作为未遂数额巨大的标准。

为便于理解,笔者必须对第一种做法中125万元标准的来源进行阐述。该标准的出现是建立在本罪未遂的数额标准与既遂的数额标准存在一定的数额折算比例的基础之上,且受到《意见》出台前实践中曾一度以25万元作为本罪未遂数额标准时若干观点的影响。在《意见》出台前,《刑法》和相关司法解释均未对本罪未遂的数额标准作出规定,从而导致了实践中对本罪未遂的数额标准不明确。实践中主要有两种观点,一种认为根据立法技术,在《刑法》分则没有特别规定的情况下,犯罪既遂和犯罪未遂的数额标准应当是一致的,但另一种观点则以与本罪行为特征较为近似的《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪作论据,指出本罪既遂与犯罪未遂不应采取相同的数额标准,否则将导致打击面过大。实践中的争论一度十分激烈,为解决该争议,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局于2005年11月7日联合制定了《关于办理销售假冒注册商标的商品刑事案件中对假冒注册商标的商品尚未销售行为如何处理的意见》,规定假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额达到销售金额5倍以上的,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。该规定的实施,在当时明确了应以25万元作为本罪未遂定罪的数额起点。然而,这一规定却并未彻底解决问题,该25万元应当作为犯罪金额数额较大的标准还是数额巨大的标准,在本罪未遂形态下成为了新的争议焦点,因为25万元恰好又是本罪既遂犯数额巨大的起点。基于该规定,一种观点认为,本罪的既遂形态与未遂形态在没有《刑法》或司法解释特殊规定的情况下,应当采取一致的标准,即该25万元既是本罪构成犯罪未遂的起点,亦是认定犯罪金额数额巨大的标准。这一观点的问题显而易见,即人为地排除了《刑法》条文中“犯罪金额数额较大”的规定对本罪未遂犯的适用——即未遂形态只有数额巨大,从而造成本罪既遂和未遂不同形态在适用法律上不对等。另一种观点则认为,本罪在条文设置上既然存在数额较大和数额巨大,在没有特殊规定的情况下,不应否认未遂形态定性为数额较大的可能。但这种观点同样带来了问题,即如何确定本罪未遂形态数额巨大的标准。为解决这一问题,后一种观点又对上述规定中出现的“5倍”作扩张解释,将本罪既遂形态数额巨大标准的25万元的5倍作为认定未遂形态数额巨大的标准,即125万元。[7]

虽然2010年5月《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》出台后,本罪未遂犯的定罪起点被明确为15万元,但针对本罪未遂形态数额巨大标准的争论仍没有改变,依然为125万元与25万元之争。尽管随着2011年《意见》的出台,本罪未遂形态数额巨大的标准已被明确为25万元,实践中支持上述第二种做法者也越来越多,但不可否认的是,《意见》第8条的合理性在实践中仍受到质疑,也并未达到统一诉讼标准的效果。

笔者赞同《意见》第8条第2款的规定,认为应当以25万元作为认定本罪未遂形态数额巨大的标准,理由是,原先两种犯罪停止形态数额标准之间5倍的倍数关系理论依据不足。虽然作为有权解释的“两高”《解释》中确实规定了5万元与25万元这两个概念,但并不意味着本罪数额巨大的标准必然5倍于数额较大的标准。尽管对于本罪既遂形态而言,这两个标准间恰好是5倍的关系,但其并不具有普适性。另一方面,确定125万元作为未遂形态数额巨大标准的立足点是将25万元作为定罪起点,而该起点已被《意见》所否定。此外,即使《意见》未出台,从立法技术角度来看,《刑法》分则条文表述时均以犯罪既遂为蓝本,在无特殊规定的情况下,确定的数额标准当然及于该罪的所有停止形态。以与本罪相似的《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪为参照,其既遂犯的量刑幅度根据销售金额的不同予以划分,分别为:人民币5万元、20万元、50万元、200万元。又根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第1条规定:伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的,分别依照《刑法》第140条规定的各量刑档次定罪处罚。将该会议纪要与《刑法》第140条相对照,除了起刑点分别为5万元与15万元外,其余数额标准完全相同。可见,其未遂犯的数额标准与既遂犯是相同的,区别仅在于通过特殊的规定将未遂犯的起刑点提高了。笔者认为,本罪未遂形态的数额标准应当分别为15万元和25万元。

虽然由于种种原因,司法实践中对于本罪未遂形态数额标准的认识走了一条弯曲坎坷之路,也尽管《意见》颁布后,时至今日仍未能完全扭转原先对《刑法》条文误读的现象,同案不同判的现象也依然存在,但不可否认的是,《意见》第8条第2款的确立对正确认识本罪未遂形态数额标准有着积极的意义,而这种积极意义也正在逐渐放大。此外,《意见》第8条的确立,体现了司法者追求改变实践中对本罪未遂形态打击不力局面的不懈努力,同时也契合了当今世界加强保护知识产权的趋势,符合事物的发展规律。

总之,既然《意见》属有权解释,一旦颁布即应成为司法者执法的依据。而犯罪数额标准又是司法人员通过诉讼活动定罪量刑的依据,其本身不具有可塑性,对于已确定的数额标准,理应执行。在这具有进步意义之《意见》第8条已确立的情况下,仍陷于原本不合理数额标准之窠臼,是绝不可取的。

三、既未遂并存的犯罪停止形态辨析

销售假冒注册商标的商品罪虽然在刑法理论中被归类为数额犯,但其与盗窃罪等普通的数额犯还是有所不同。构成本罪的具体犯罪行为往往存在一定的连续性,是一次一次销售行为的累积。实践中,在查获此类犯罪时,往往是处于部分商品已被销售而部分尚未销售的状态。同一案件中,既遂与未遂共存时,如何定罪量刑,学者鲜有涉及,实践中也缺乏统一的标准。幸而这一问题已引起了司法者的重视,《意见》第8条第1款第2项及第3款分别规定,假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚;销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》实质上为下列两种本罪既、未遂并存的情况设立了相应的判断规则。其一,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均未达到本罪既遂和未遂的数额标准,而两者相加的数额却超过本罪未遂数额标准的情况下,以犯罪未遂认定。其二,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准,则应以法定刑高的犯罪停止形态论处。当遇到两部分处于同一法定刑幅度时,则在该法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》虽创新地对上述两种情形确立了判断的规则,具有一定的先进性,但笔者认为,其仍存在缺陷。当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准时,根据《意见》,以法定刑幅度高者论处或在同一法定刑幅度内酌情从重处罚,但《意见》只是明确了犯罪行为的量刑幅度,却并未明确是以犯罪既遂还是以犯罪未遂认定。参考“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,诈骗既有既遂又有未遂,分别达到不同的量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。可见,“两高”针对诈骗犯罪停止形态的态度亦不明朗,当达到同一量刑幅度时,认定为诈骗罪既遂,在分别达到不同的量刑幅度时,依照较重的规定处罚,笔者揣摩“两高”针对诈骗罪既、未遂形态共存时所持意见大概是一旦未遂部分的量刑幅度更高,则一律认定为诈骗未遂。是否这种标准属于合理?笔者认为值得商榷。

另一方面,在实践中遇到此类情形时,有仅以既遂论处而不再追究其未遂的刑事责任的做法,有在以既遂论处的同时将未遂作为量刑从重的情节来考虑,当然也不排除有极少的观点认为应以数罪论处的。[8]笔者认为,此类情况应以犯罪既遂定罪处罚。理由是,同一罪名中既遂部分和未遂部分同时并存时,一般应确定犯罪行为的停止形态为既遂,同时排除同罪中的数罪并罚。这是因为,在部分行为已构成犯罪既遂的情况下,如仅因为另一部分行为属未遂性质而将整体行为认定为犯罪未遂,则使得既遂的停止形态处于不确定状态,与刑法理论相悖。当然,将该行为整体评价为犯罪既遂后,必须在量刑上对未遂部分予以一定的就轻考虑。

四、既、未遂形态并存的量刑模式选择

国家税务总局关于开展成品油零售单位增值税纳税评估工作的通知

国家税务总局


国家税务总局关于开展成品油零售单位增值税纳税评估工作的通知
国税发[2005]76号

2005-05-09 国家税务总局


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
为加强成品油零售单位(以下简称“加油站”)增值税征收管理,堵塞税收漏洞,总局决定,自2005年6月份起对加油站开展增值税纳税评估工作。现将有关问题通知如下:
一、经有关部门批准从事成品油零售业务,并已办理工商、税务登记、有固定经营场所的加油站,由主管税务机关税源管理部门按月进行增值税纳税评估。
对经批准跨地区或跨县市汇总缴纳增值税的加油站,一律由核算地主管税务机关税源管理部门进行评估。
二、加油站增值税纳税评估,是利用金税工程稽核系统成品油批发单位增值税专用发票信息,清分出加油站的成品油购进信息,并利用购、销、存的逻辑关系,评估其申报信息的可信度,即所谓“以进控销”。 按月开展对加油站增值税的纳税评估。为开展此项工作,总局将统一下发加油站增值税以进控销评估软件(以下简称以进控销软件)。
三、省级国家税务局信息中心应于每月18日前采集评估所属期本省成品油批发单位增值税专用发票存根联数据,并将采集完整的数据上传至总局;于每月22日接收总局下传的评估所属期加油站购油的增值税专用发票数据。
主管税务机关税源管理部门应当在每月纳税申报期结束后三天内采集所辖加油站评估所属期自行申报的《成品油购销存情况明细表》中的“期初库存自购金额合计”、“本期出库非应税部分自用金额合计”、“期末库存自购金额合计”数据和《加油站月销售油品汇总表》中“销售金额(包括通过加油机和不通过加油机)”的本月合计数。
如遇节假日,数据采集日期比照稽核系统数据传递时间顺延。
四、主管税务机关税源管理部门完成数据采集后,利用以进控销软件系统对加油站的成品油购进金额差异率、销售额差异率、税收负担率指标进行评定。指标异常的,系统自动生成《纳税申报异常纳税人清单》(见附件2)。
(一)成品油购进金额差异率:
成品油购进金额差异率=(下传的评估所属期成品油批发单位专用发票金额合计÷评估所属期加油站自行申报的自购油金额合计)×100%
成品油购进金额差异率≠1,属于异常。
(二)销售额差异率:
销售额差异率=(评估所属期测算的销售额-评估所属期申报的销售额)÷评估所属期申报的销售额
评估所属期测算的销售额=(评估所属期“期初库存自购金额合计”+评估所属期成品油批发单位的专用发票金额合计-评估所属期“本期出库非应税部分自用金额合计”- 评估所属期“期末库存自购金额合计”)÷(1-销售毛利率)
销售额差异率<-5%或>5%,属于异常。
(三)税收负担率:
税收负担率=本期应纳税额÷本期应税销售额×100%
税收负担率<本地区加油站平均税收负担率,属于异常。
销售毛利率和平均税收负担率,由地市级国家税务局确定。
五、评估软件系统评定异常的加油站,主管税务机关税源管理部门应通过约谈、举证、实地查验等方式验证其异常情况。
(一)约谈、举证
1.与加油站主管财务负责人进行约谈,重点了解内容包括:
(1)评估期内油价调整情况或其他政策变动因素; 
(2)成品油销售数量情况;
(3)不同油品型号销售收入情况; 
(4)自有车辆自用油情况;
(5)代储油业务,委托代储协议有关内容; 
(6)成品油倒库业务及向主管税务机关报告说明内容;
(7)检测用油情况; 
(8)当月成品油销售数量中扣除部分向主管税务机关申报情况; 
(9)其他情况。
2.与加油站采购人员进行约谈,重点了解内容包括:
(1)多渠道购进成品油情况;
(2)当期成品油购进数量情况;
(3)其他情况。
(二)实地查验
经约谈、举证仍不能解除异常情况的,应进行实地查验:
1.通过查验银行对帐单、采购合同、运输费用发票、入库单等,核实加油站实际购进成品油数量与申报数量是否一致; 
2.采取技术手段查验不同型号成品油的库存数量,核实加油站的实际库存数量与申报数量是否一致,并记录库存数量;
3.通过查验《加油机日销售油品台帐》和其他销售记录,核实加油站的实际销售数量与申报数量是否一致;
4.通过查验自有车辆数量和用油情况,核实加油站的实际扣除数量与申报数量是否一致、其相应的进项税额是否转出;
5.通过查验委托代储油协议、成品油倒库业务情况,核实加油站的实际扣除数量与申报数量是否一致。
对经省级或地市级国家税务局批准,跨地区或跨县市汇总缴纳增值税的加油站,如核算地主管税务机关约谈或实地查验有困难的,可以委托加油站所在地税务机关代为约谈或实地查验,并反馈其结果。具体执行办法可由各省级国家税务局制定。
六、主管税务机关税源管理部门对加油站增值税实施纳税评估,凡本通知未予明确的事项,均按照《国家税务总局关于印发〈纳税评估管理办法(试行)〉的通知》(国税发〔2005〕43号)的规定执行。
七、开展加油站纳税评估工作,是总局探索对零售环节增值税管理的重要举措,各级国家税务局应高度重视,各部门要同心协力、相互配合,保证此项工作的顺利实施。各级流转税管理部门负责指导、督促下级税务机关开展加油站增值税纳税评估工作,各级信息中心要做好以进控销软件系统的技术支持工作。
为及时掌握加油站增值税纳税评估工作情况,各省级国家税务局应于每月20日前将《加油站增值税纳税评估情况表》(见附件3)报送至总局(流转税管理司)。

附件:1.相关公式说明
2.纳税申报异常纳税人清单
3.加油站增值税纳税评估情况表



国家税务总局

二○○五年五月九日

附件1

相关公式说明:

一、成品油购进金额差异率计算公式说明
1.“下传的评估所属期成品油批发单位的专用发票金额合计”,指总局下传的评估所属期成品油零售单位从成品油批发单位购进成品油的金额;
2.“评估所属期成品油零售单位自行申报的自购油金额合计”,指成品油零售单位在评估所属期自行申报的《成品油购销存情况明细表》中的“本期入库自购金额合计”。
二、销售额差异率计算公式说明:
1.“评估所属期申报的销售额”,指成品油零售单位在评估所属期自行申报的《加油站月销售油品汇总表》中“销售金额”栏(包括通过加油机和不通过加油机)本月数合计;
2.评估所属期“期初库存自购金额合计”,指成品油零售单位在评估所属期自行申报的《成品油购销存情况明细表》中的“期初库存自购金额合计”;
3.“评估所属期成品油批发单位的专用发票金额合计”,指总局下传的评估所属期成品油零售单位从成品油批发单位购进成品油的金额;
4.评估所属期“本期出库非应税部分自用金额合计”, 指成品油零售单位在评估所属期自行申报的《成品油购销存情况明细表》中的“本期出库非应税部分自用金额合计”;
5.评估所属期“期末库存自购金额合计”,指成品油零售单位在评估所属期自行申报的《成品油购销存情况明细表》中的“期末库存自购金额合计”。


附件2:

纳税申报异常纳税人清单

年 月


税务机关:
纳税人识别号
纳税人名称
异常原因
备注











































制表: 审核: 审批人: 年 月 日

附件3:

加油站增值税纳税评估情况表

评估所属期: 年 月

填报单位:(公章) 金额单位:万元
加油站 登记户数
评估户数
评估异常户数
自查和评估补税
实施税务稽查

户数
补缴税额
户数
查补税额











制表人: 审核人: 制表时间: 年 月 日