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六盘水市建筑市场管理暂行规定

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六盘水市建筑市场管理暂行规定

贵州省六盘水市人民政府


《六盘水市建筑市场管理暂行规定》
六盘水市人民政府文件

市府发[1998]99号

市 人 民 政 府
印发六盘水市建筑市场管理暂行规定的通知

  各特区、县、区人民政府,各经济开发区管委会,市人民政府各工作部门:
  现将《六盘水市建筑市场管理暂行规定》印发给你们请认真贯彻执行。

一九九八年十月十四日

 

六盘水市建筑市场管理暂行规定

第一章 总 则

  第一条 为了加强建筑市场的监督和管理,维护建筑市场秩序,确保建筑工程质量和安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《贵州省建筑市场管理条例》等有关法律法规,结合本市实际制定本暂行规定。
  第二条 凡在本市行政区域内从事建筑市场管理、建筑工程发包、房屋建筑(含建筑装饰、装修)、土木工程、设备安装、管线敷设、园林绿化、勘察、设计、施工建设监理、咨询、质量检测以及建筑构配件、商品砼加工、门窗制作生产等经营活动的单位或个人均须遵守本暂行规定。
  第三条 凡从事建筑经营活动,应当遵守法律、法规、遵循公开公正平等竞争的原则,不得损害国家利益和社会公共利益及他人的合法权益。
  第四条 建筑活动应提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式,确保建筑工程质量和安全,符合国家建筑工程质量安全标准。
  第五条 市、特区、县人民政府建设行政主管部门是本行政区域内建筑市场管理部门。其主要职责是:
(1)组织实施有关建筑市场管理的法律、法规和规章;
(2)按规定对从事建筑经营活动的单位进行资质管理;
(3)负责本辖区域内的建设项目登记工作;
(4)监督管理建筑工程的设计、施工发包、承包、招标投标、工程监理、中介服务、工程质量及安全生产管理;
(5)会同有关部门监督管理建筑工程承包合同的签证和履行,办理建筑施工许可证,负责工程造价管理工作;
(6)依法查处建筑市场中的违法违章行为。
  第六条 市、特区、县人民政府、工商、物价等部门及行业行政主管部门,依照法律、法规及各自职责,协助同级建设行政主管部门实施建筑市场管理。

第二章 资质管理

  第七条 凡从事建筑活动的单位,必须按隶属关系向行业主管部门或市人民政府建设行政主管部门申请办理办理资质审查,经审查后,报省建设厅行政主管部门根据国家规定核定其建筑经营范围,发给相应的资质等级证书,并到建筑企业所在地建设行政主管部门备案。
  第八条 中央、省属在市企事业单位,从事建筑经营活动,由市建设行政主管部门会同其主管部门管理。
  第九条 省外、省内其他地区的勘察、设计、施工、监理单位到本市承包工程或提供劳务,应持有关证件到市建设行政主管部门接受资质审查,经批准并办理《六盘水市承包工程许可证》后,到当地工商行政管理部门办理登记手续,方可在我市从事建筑经营活动。
  第十条 下列单位应持有建设行政主管部门颁发的资质等级证书。
(1)建设单位的建设项目管理机构或其他代理机构;
(2)工程总承包、勘察、设计、施工单位;
(3)工程质量安全监理、检验测试单位;
(4)建设工程监理、咨询、代理等中介服务机构;
(5)建筑构件、配件、商品砼生产单位。
  第十一条 市人民政府建设行政主管部门负责全市资质管理工作,凡在本市未取得资质等级证书、外省、外地未取得《六盘水市承包工程许可证》的单位或个人,不得在六盘水市从事建筑经营活动。
  第十二条 取得资质证书、《六盘水市承包工程许可证》的单位,若终止、分立、合并,应向市建设行政主管部门申请注销等级证书或重新申请资质审查。
  第十三条 取得资质证书的单位,经市建设行政主管部门审查,符合资质升级条件的,可报原发证机关晋升资质等级,经市建设行政主管部门年审,达不到原定资质等级条件的,应当降低资质等级。
  第十四条 任何单位或个人不得伪造、涂改、出租、出售、转让资质等级证书和《承包工程许可证》。勘察、设计单位不得出租、出借设计图签。
  第十五条 企业资质等级证书,六盘水市《承包工程许可证》两年未经市建设行政主管部门年审的,作自动调销作废处理,不得再行使用。
  第十六条 市建设行政主管部门应严格资质等级证书和六盘水市《承包工程许可证》的审查、管理、发放工作,禁止滥用职权,徇私舞弊、滥发资质证书。

第三章 建筑工程承包发包管理

  第十七条 建设项目立项后,建设单位应按《贵州省建设工程项目登记管理办法》规定向建设行政主管部门办理项目登记,发包单位与承包单位应依法订立书面合同,全面履行合同约定的义务。办理项目登记须持以下资料:
(1)项目立项批准文件;
(2)投资许可证及投资来源证明书;
(3)规划建设许可证(临时建设许可证);
(4)建设用地许可证(临时用地许可证);
(5)项目登记申请报告。
  项目登记报告,必须具备以下条件:
(1)立项批复文件;
(2)规划许可证。
  项目申请报告,须载明以下内容:
  工程名称、建设地点、建设规模、投资规模、资金来源及计划、开竣工日期、建设单位工程项目负责人名称、工程项目管理机构或代理机构名称、资质证书号、资质等级、负责人名称、发包条件、工程筹建情况等。
  第十八条 建设工程的发包和承包必须实行招标投标,应当遵循公开、公正、平等竞争原则,择优选择承包单位。
  第十九条 建设工程造价,按照国家有关规定,承包和发包方在合同中约定或按招标发包约定严格执行,不得任意压级压价,不得任意提高工程造价。
  第二十条 建设工程30万元以上必须实行招标投标,按照《贵州省建设工程招标投标管理条例》执行。
  第二十一条 发包工程勘察、设计或以总承包方式发包工程的必须具备下列条件:
(1)项目可行性研究报告已经批准;
(2)具有工程勘察、设计所需要的基础资料;
(3)建设项目已经登记,并核准发包;
(4)建设单位项目管理机构或其他代理机构持有相应资质等级证书;
(5)勘察设计院的总承包公司,承担施工时,不得有自身施工企业,必须与有相应资质等级证书的施工等企业进行联合总承包。
  第二十二条 发包工程施工除具备前条规定条件外还必须具备下列条件:
(1)初步设计及概算已经批准,能按工程进度需要提供有关资料及图纸;
(2)工程项目已列入年度计划;
(3)资金来源通过审计,开户行出具资信证明;
(4)建设用地规划、征地、拆迁工作符合工程进度要求。
  第二十三条 建设工程具备开工条件后,建设单位必须向当地建设行政主管部门申请领取施工许可证,无施工许可证的,不得组织开工,施工许可证由管理项目登记的建设行政主管部门签发。
  办理施工许可证必须具备和出具资料:
(1)项目登记批准表(一式三份);
(2)建筑工程中标通告书;
(3)施工图及概(预)算(一套);
(4)合同书一式八份;
(5)质量、安检委托书;
(6)法人证书,项目经理、施工员证书;
(7)监理证书。
  第二十四条 无工程勘察、设计、施工资质等级证书和营业执照的企业,不得参加工程招标投标和工程勘察、设计和施工。
  第二十五条 建筑构配件、非标准设备加工生产商品砼、门窗制作等企业,必须持有生产许可证或经有关主管部门依法批准的证书,才能生产和使用。
  第二十六条 建筑施工(包括装饰、装修)企业承包工程,必须持有建设行政主管部门颁发的资质等级证书、经营管理手册和工商行政管理部门颁发的营业执照。
  第二十七条 外省、外地的建筑安装施工企业(包括装饰装璜)来我市承包工程,必须持下列证件到市建委审查验证登记,领取六盘水市《承包工程许可证》并到当地工商行政管理部门办理营业执照,方可承包工程。
  领取《承包工程许可证》应具备下列资料:
(1)企业所在省建设行政主管部门出具的外出证明信和省建设厅批准的入黔手续(外省企业)。各地州、市建设行政主管部门外出施工证明信;
(2)资质等级证书、经营管理手册(副本)和营业执照(副本);
(3)企业法人代表或法人委托代理证件;
(4)企业所在地银行出具的资信证明;
(5)税务迁移证明;
(6)驻市技术人员、设备、职工花名册。
  来我市承包工程的外省、外地企业、其技术资质等级必须在三级以上,并按技术、资金、设备、人员等实际情况到我市有关部门重新审定其资质等级。
  第二十八条 外地来我市承担建设工程技术、质量检测的单位,需持资格等级证书、营业执照、主要仪器设备合格证或技术监督局的标定证书到我市建设行政主管部门验证登记,经批准后才能承担监测任务。
  第二十九条 工程承包合同,必须按规定报建设行政主管部门审查签证到工商行政管理部门申请鉴证。凡未按规定审查鉴证的合同,建设行政主管部门不办理《施工许可证》。
  第三十条 实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资格条件的工程监理单位监理,建设单位与委托的工程监理单位应签订监理合同。
  第三十一条 工程监理单位应在资质等级许可证的监理范围内,承担工程监理业务,工程监理单位不得转让工程监理业务。
  第三十二条 下列工程项目必须按规定实行建设监理:
(1)国家和重点建设项目;
(2)大中型工业、交通、公共建筑及市政公用基础设施建设项目;
(3)成片开发的居民住宅小区;
(4)中外合资、合作建设项目;
(5)县级以上人民政府指定监理的建设项目。

第四章 建筑工程质量、安全生产管理

  第三十三条 勘察、设计、施工、砼构件预制厂等企业,应建立和健全企业内部质量、安全生产保证体系,执行国家制定的安全规程和技术规范、操作规程和质量管理制度,推行全面质量管理。
  第三十四条 建设工程质量和安全监督,实行分级分行业管理,建设工程开工前必须办理质量、安全监督手续。
  第三十五条 建设质量、安全监督单位必须持监督证书。质量、安全监督人员必须持证上岗,依法监督。同时接受建设行政主管部门的监督管理。
  第三十六条 建设工程施工现场必须符合国家规定的安全防护设施,做到安全施工、文明施工、防止事故发生。
  第三十七条 勘察、设计、建筑安装施工、装饰装修和砼构件生产企业,必须把好质量关,切实做到以下几条:
(1)未经持证勘察单位勘察的工程,设计单位一律不准设计;
(2)未经持证设计单位设计或未经建设行政主管部门批准许可越级设计的工程一律不准施工;
(3)无出厂合格证或质量检测不合格的建筑材料一律不准使用;
(4)不合格的建筑构配件、设备、商品砼、门窗一律不准使用;
(5)所有建设工程必须按照国家标准规范进行设计施工和验收,一律不准降低标准验收;
(6)质量不合格的工程,不得报竣工面积和产值不准交付使用。
  第三十八条 建设单位、施工企业按照基建程序和施工程序做好竣工资料整理搜集,工程经竣工验收后,必须在规定期内向当地建设档案管理部门报送一套完整、准确、系统、装订规范的竣工档案资料原件。

第五章 罚则

  第三十九条 违反本暂行规定的单位和个人,视情节轻重作以下处理:
(1)对无证无照出具图签勘察设计、无证无照施工或生产的企业单位,责令其停止经营活动,予以警告、通报批评,没收非法所得,并处以1000至20000元罚款;
(2)建设单位向无证勘察设计、施工单位、砼构件厂、发包工程或购买砼构件所签合同无效。经济损失自负,并对其单位负责人及直接责任人处以1000元以下罚款;
(3)对勘察、设计、施工和砼构件生产厂企业,出卖、出借、出租转让、涂改、伪造资质证书、营业执照、银行帐号、图签的,没收非法所得,处以1000至20000元罚款。情节严重的,降低其资质等级,直至吊销资质等级证书和营业执照;
(4)因偷工减料、粗制滥造造成工程质量低劣或重大质量事故的,责令其停业整顿,处以2000元至30000元罚款,并由责任方赔偿全部经济损失,情节严重的降低资质等级,并根据有关法律法规进行处罚,构成犯罪的依法追究刑事责任;
(5)对在工程中使用不合格的建筑材料,建筑构件配件、电器设备、防护拦网等造成工程质量、人身伤亡事故的按《贵州省建设工程质量管理办法》处理;
(6)建筑市场招标管理人员以权谋私、敲诈勒索、徇私舞弊,质量安全监督管理人员因渎职造成质量事故或利用职权索贿受贿的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的依法追究刑事责任;
(7)在承包活动中,发包方利用发包权利索贿受贿收受“回扣”的;承包方利用行贿“回扣”等承揽工程任务的没收全部非法所得,构成犯罪的依法追究刑事责任。
  第四十条 对责任单位的罚款,由受罚单位用自有资金支付;对责任人的罚款由受罚本人负责,单位不得代付;罚没收入一律上缴国库。
  凡违反工商管理规定的,由于商行政管理部门依照有关工商管理法律法规给予处罚。
  凡违反建筑法规规定的,由建设行政主管部门依照 有关法律法规给予处罚。
  第四十一条 当事人对处罚不服的,可在接到处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定的上一级行政主管部门申请复议或向人民法院起诉,逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行的。由作出行政处罚的部门申请人民法院强制执行。
  第四十二条 勘察、设计、建筑安装施工、装饰装璜施工和砼构件生产厂企业、建设单位应按国家和省有关法规、规定及时缴纳税金和各项管理费。

第六章 附 则

  第四十三条 本规定自公布之日起施行,原市建委1998年6月4日发布的《六盘水市建筑市场管理暂行办法(试行)》同时作废。
  第四十四条 本规定由市城乡建设委员会负责解释。
(发至县级企事业单位)

  六盘水市人民政府办公厅     1998年10月14日印发



论双务合同履行中的抗辩权

小权


内容摘要
双务合同中的抗辩权,在合同的履行中具有重要作用。它们是债权保障的法律制度,在不同的合同中,运用各种抗辩权,有助于维护交易秩序,促进双方当事人的协作,是诚实信用原则的体现。本文重点探讨了同时履行抗辩权和先履行抗辩权的作用、范围、使用条件,并阐明了不安抗辩权的使用事由以及其行使情况,以期使合同的双方当事人在履行合同中正确行使抗辩权,保护自己的合法权益。
关键词:履行合同 同时履行抗辩权 合法权益 诚实信用原则


Abstract
The plea rights in performance of duplexing compulsory contract play an important role in the performance of contract. It’s a juristic regime of loan indemnistry . In different contracts , we should use the plea rights properly. It contributes to stick up for the dealing orders and accelerates the collaboration of both clients. Besides , it embodys the principle of honest credit .The article mainly discusses the role , range and service condition of simultaneous performative plea rights and preceding performative plea rights. At the same time , the article also tell us the applicable reasons and other cases of intranqail plea rights .These makes both clients fullfil the plea rights proprly and protect their own lawful rights and interests.
Key words: performance of contract simultaneous performative plea rights lawful rights and interests the principle of honest credit

论双务合同履行中的抗辩权
小权
所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利,又称异议权。抗辩权的重要功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。双务合同中的抗辩权,包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
一同时履行抗辩权
也称为履行合同的抗辩权,是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前,有权拒绝自己的履行。同时履行抗辩权是在双务合同中产生的,并且主要使用于双务合同关系。其法律依据在于双务合同的牵连性,所谓双务合同的牵连性,是指在双务合同中,一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为应果关系。其中牵连性表现为三方面:一是发生上的牵连性,指双方当事人的权利义务由一个合同所产生,双方的权利义务从一开始就互为条件,一方的权利不发生、不成立或无效,另一方的权利也发生同样的效果;二是履行上的牵连性,是指在双和同成立后,当事人各基于合同负履行义务,一方负担的义务以他方负担义务为前提,如果一方不履行自己的义务,对方的权利不能实现,其义务的履行也要受到影响;三是存续上的牵连性,是指如果非应双方的过错导致合同事实上履行不能时,所发生的危险应有哪一方负担的问题。既然双务合同中双方当事人应同时履行自己所负的债务,一方当事人只有在已经履行或者已提出履行的前提下,才能要求对方当事人履行义务,那么反之,在对方未为对待履行或未提出履行以前,可以将自己的履行暂时终止,而拒绝对方的履行要求。
(一)同时履行抗辩权制度,具有如下作用:
第一,平衡当事人之间的权益,维护当事人的权利。既然双务合同双方当事人是对等的,相互牵连的,则一方不履行自己的债务而要求对方履行,意味着只享有权力不承担义务这显然与公平的观念背道而驰,至于一方当事人仅提供部分履行、履行有瑕疵,是否可以使另一方拒绝履行,亦应以公平、诚实信用原则来判断。
第二,维护交易秩序。同时履行抗辩权允许一方当事人在另一方未履行时,可以拒绝履行,这直接关系到双方能否依合同履行义务的问题,因此当事人不能随意行使此种权利。在实践中,经常发生的问题是一方在另一方仅有轻微违约的情况下便拒绝履行自己的义务,或以各种理由拒绝对方的履行,或同时拒不履行自己的义务等等,这就妨碍了合同的正常履行,严重影响了交易秩序。因此,需要通过明确同时履行抗辩权行使的条件,对拒绝履行的权利的行使做出严格的限制。还要看到,同时履行抗辩权允许一方在他方未为履行以前,可以拒绝自己的履行,从而有利于督促对方履行义务,并有利于维护交易秩序。
第三,增进对方的协作。根据诚实信用原则,债务人与债权人对债务的履行和权利的行使,都负有相互协作的义务。相互协作不仅有利于债务的正确行使,而且有利于双方当事人建立合作关系,进而促进交易的增长。
(二)同时履行抗辩制度的使用范围
同时履行抗辩制度主要是用于双务合同。在双务合同中,如果一方未履行,另一方有权拒绝履行自己的义务。所以同时履行抗辩首先可适用于一方未履行、拒绝履行的情况 。在一方迟延履行、不适当履行的情况下,对方亦可援用抗辩权。下面具体讨论一下同时履行抗辩权在具体的双务合同和有关债的关系中的使用情况。
1、买卖。买卖是典型的双务合同。买受人对于出卖人负有交付价金的义务,出卖人对
买受人则负有交付标的物及移转所有权的义务,这些义务都是买卖双方所负有的主要义务,法律要求当事人必须同时履行这些义务。如果一方违反的不是主要义务,而是依诚实信用原则所产生的附随义务,如忠实、协作等义务,另一方不能在对方已履行主要义务的情况下,拒绝履行自己的义务。在长期供货合同中,当事人双方约定一方于确定的或不确定的期限内,向他方继续供给一定量的货物,他方应分期支付价金。此类合同,学者一般也认为其属于双务合同,当事人在某个时期不履行将构成对全部合同的不履行。一方交付了标的物另一方不支付价金,则交付的一方可援用同时履行抗辩权拒绝继续提供货物。
2、租赁。各国合同立法对租赁合同的双方当事人是否有权要求同时履行有不同规定。
我国法律规定,在房屋租赁合同中,支付租金和修缮房屋都是租赁合同的主要条款。因此,一方违反其中的一项义务,另一方可以援用同时履行抗辩权。但在承租人未支付租金时,出租人不得以此为理由,要求取回其已交付的租赁物,因为租赁人只是在租赁关系期满或终止时,才负有返还租赁物的义务。不过一方违反了他方不具有对价关系的义务,不能成立同时履行抗辩权。如承租人为保养租赁财产曾支付过一定的维修费用,为了要求返还费用而援用同时履行抗辩权,拒绝返还租赁物,显然是不适当的。因为返还费用和返还租赁物之间不能成立对价关系。
3、承揽。承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作,定作方接受承揽
方完成的工作成果并给付约定报酬的协议。如果当事人没有特别约定,则承揽人在完成一定的工作或完成工作的主要部分并向定做方交付了定作物以后,才能获取报酬。对于定做人来说,他接受定作物的期限,也就是他支付报酬或价款期限。如果承揽人没有完成工作并交付工作成果,则定做人可援用同时履行抗辩权,拒绝支付报酬或价款。如果承揽方交付的定作物或完成工作不符合合同规定的质量而定做人不同意利用的,应有承揽方负责修整或调换。若经过修整或调换以后,仍不符合合同规定的,定作方有权拒收,并可援用同时履行抗辩权拒绝支付价款或报酬。
4、可分之债。可分之债是指债的主体为多数人,而债的给付内容可以分割。在学理上一般认为,可分之债如果由一个双务合同而产生,则债务人对其可分割的债务的履行与债权人的对待履行之间形成对价关系,各个债务人所承担的债务与各个债权人的债权亦可相互对立。因此,各债权人可以就各个独立部分的债务不履行,成立同时履行抗辩权。
5、连带之债。连带之债是指债权人或债务人有数人时,各债权人均得请求债务人履行全部债务,各债务人都有义务履行全部给付义务之债。连带之债也可以适用同时履行抗辩权。
6、为第三人利益订立的合同。如果订约当事人并不为自己设定权利,而是为了第三人
利益设立合同,这种合同就是为第三人利益订立的合同。如托运人和收货人不一致时,托运人与承运人订立的合同就是为第三人利益订立的合同。在为第三人利益订立的合同中,如果一方未履行,则另一方可以拒绝向第三人做出履行。
7、原债务的变形。因一方违约,使双方债务转化为损害赔偿债务,称为原债务的变形。
此种情况亦可适用同时履行抗辩权。如甲有A物与乙的B物互易,因甲的过失致A物灭失,甲因付债务不履行的损害赔偿责任,乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙的给付B物的请求权之间,发生同时履行抗辩权。
8、相互间的返还义务。除了一些双务合同以外,一些虽非由双务合同所产生的双方应
互负的相互返还义务,在实质上具有牵连关系的,应准许适用同时履行抗辩权。如当事人因合同解除而产生的相互返还义务,在法律上因其与双务合同当事人所负担的相互返还义务极为相似,所以一方不履行返还义务,另一方可援用同时履行抗辩权拒绝履行自己应付的返还义务。
(三)同时履行抗辩权的适用条件
同时履行抗辩权的行使必须符合下列要件:
1、须由同一双务合同互负债务。同时履行抗辩权发生的前提条件,是在同一双务合同中双方互负债务。首先,须由同一双务合同产生债务,即双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。如果双方的债务基于两个甚至多个合同产生,即使双方在事实上具有密切联系也不产生同时履行抗辩权。其次,需双方当事人互负债务。所谓互负债务,是指双方所负的债务之间具有对价或连带关系。
2、须双方互负的债务均已届清偿期。同时履行抗辩权的适用,是双方对待给付的交换关系的反映,旨在使双方所负的债务同时履行,双方享有的债权同时实现。所以只有在双方债务同时到期时,才能行使同时履行抗辩权。这就要求双方当事人互负的债务必须是有效的。如果原告向被告请求支付价金,而被告主张买卖合同不成立、无效或已被撤销,或债务业已被抵消或免除从而表明债务实际上不存在,原告并不享有请求权,那么被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩,而是主张自己无履行的义务。因此债务的存在是主张同时履行抗辩的前提。另一方面,尽管双方所负的债务是存在的,但如果双方债务未同时到期,也不发生同时履行抗辩。
3、须对方未履行债务。原告向被告履行债务是,原告自己已负有的与对方债务有牵连关系的债务未履行,被告因此可以主张同时履行抗辩权,拒绝履行债务。如果原告已履行债务,则不发生同时履行抗辩权问题。不过,原告未履行的债务与被告所负的债务之间若无对价关系,则被告不得援用同时履行抗辩权。如果原告按照债务的本旨履行了债务,则债务的对立或牵连状态已经消灭,同时履行抗辩问题也就不再产生了。然而,原告若已构成迟延履行或部分履行、瑕疵履行,或有其他违约行为,则被告能否主张同时履行抗辩权。我们认为,仅仅提出履行,并不意味着原告已做出履行,更何况在提出履行后,也会发生迟延履行、不适当履行等问题。既然迟延履行、不适当履行等也会使被告援用同时履行抗辩权,那么仅提出履行也应使被告有权援用同时履行抗辩权。否则被告可能根本得不到对方的相对履行,或者所得到的给付与合同规定完全不符,则被告将会遭受不利后果,这对于他来说显然是不公平的。
4、须对方的对待给付是可能履行的,同时履行抗辩的机能在于一方拒绝履行可迫使他方履行合同。这样可促使双方同时履行其债务。但是同时履行是以能够履行为前提的。如果一方已履行,而另一方因过错不能履行其所负的债务(如标的物已经遭到毁损或灭失等),则只能使用债务不履行的规定请求补救,而不能发生同时履行抗辩的问题。如果因不可抗力发生履行不能,则双方当事人将被免责。在此情况下,如一方提出了履行要求,对方可提出否认对方请求权存在的主张,而不是主张同时履行抗辩权。
二、先履行抗辩权
先履行抗辩权为合同履行抗辩权的一种,是指在双务合同中因合同约定或合同本身的性质等原因使当事人履行他们之间的有关联性的合同义务有先后履行顺序,后履行一方在先履行一方未履行合同义务前可以拒绝履行自己合同义务的权利《中华人民共和国合同法》第67条的规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行义务之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”这一条文规定的实际上就是先履行抗辩权的内容,这也是我国立法上首次承认先履行抗辩权。
(一)先履行抗辩权的特征
先履行抗辩权作为一种对抗合同先履行方请求权的权利,具有如下特征:1。其只存在于双务合同中,并且在该合同中,当事人履行义务有先后履行顺序正如《中华人民共和国合同法》第67条中所规定的“当事人履行债务”“有先履行后顺序。”2。他是一种单项性的抗辩权,即只有后履行一方拥有先履行抗辩权,先履行一方则无此权利,先履行一方也不享有对后履行一方的同时履行抗辩权,但先履行一方享有“不安抗变”、“预期违约”之权利与之抗衡。3。它属于形成权,即先履行抗辩权的行使不依赖于先履行人的协助。4。先履行抗辩权有:“私立救济”性质,它属于暂时抗辩权(或延期抗辩权),只能延缓义务的履行与对方权利的实现,而不能消灭这一权利义务关系。
(二)先履行抗辩权的适用条件
  证明标准又称证明要求、法定的证明程度等,是指按照法律规定认定案件事实所要求达到的程度或标准。刑事诉讼证明标准则是指刑事诉讼中认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪所要达到的程度。

  一、我国刑事诉讼过程中的具体证明要求

  1、立案阶段的证明标准

  立案阶段的证明要求仅限于两点:第一,认为有犯罪事实发生,“认为”是主观对客观的判断,而不是确实有犯罪事实发生;第二,需要追究刑事责任。

  2、逮捕犯罪嫌疑人、被告人的证明标准

  逮捕必须同时具备以下三个条件:第一,有证据证明有犯罪事实;第二,要证明犯罪嫌疑人、被告人可能被判处徒刑以上刑罚;第三,有证据证明采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性,而有逮捕的必要的。

  3、不立案、撤销案件、不起诉、驳回起诉、宣告无罪的证明要求。第一、证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的;第二、不能证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的;第三、证明情节轻微、危害不大、不认为是犯罪的;第四、证明被追诉对象虽已犯罪,但具有刑诉法第15条规定情形之一的。

  4、侦查终结、提起公诉、有罪判决的证明要求。

  公安机关侦查终结移送人民检察院审查起诉的决定、人民检察院提起公诉的决定以及人民法院的有罪判决,对这些判决、决定的证明要求应当是犯罪事实清楚、证据确实充分。

  刑事诉讼法对侦查终结、提起公诉和作出有罪判决均规定了“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准。为准确适用这一标准,建议进一步明确认定“证据确实、充分”的条件,即定罪量刑的事实都有证据证明,据以定案的证据均经法定程序查证属实,综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。(修正案草案第十六条)

  二、犯罪事实清楚,证据确实充分

  我们认为,现行的“犯罪事实清楚,证据确实充分”的有罪证明标准,是一个保证不错判无辜的符合认识规律和人权保障要求的具有中国特色的证明标准,从根本上将并没有错,只是需要加以正确的解读和运用。

  “犯罪事实清楚,证据确实充分”不是一个纯主观或者纯客观的证明标准,而是主客观相结合的证明标准。

“犯罪事实清楚,证据确实充分”的证明标准就是要求裁判者根据确实充分的证据达到主观上对犯罪事实认识清楚,从而实现诉讼中主观认识与客观事实的统一。在主要事实、关键证据上坚持结论的唯一性,对于人民法院准确认定犯罪事实,最大限度地避免错案发生,具有特别重要的意义。

  三、构建多层次的刑事证明标准体系

  根据客观真实与法律真实相结合的司法理念以及司法实践中证明标准的运用经验,并借鉴国外的证明标准理论,我们主张刑事诉讼原则上应当以犯罪事实清楚,证据确实充分为一般证明标准,但同时也应当建立层次性的证明标准体系。

  第一,在是否存在犯罪事实和被告人是否实施了犯罪行为的关键问题上,必须做到确定性、唯一性,否则就可能发生冤案错案。平顶山天价高速费案和商丘的赵作海杀人案就是两个典型案例。

  第二,对部分犯罪事实可以采取有确定证据的推定。基于证明的难易以及刑事政策的考虑,对部分犯罪事实可以允许推定。所谓推定,是指根据法律的规定,从已证实是直接认定另一事实的存在,除非被追诉者提出反证加以推翻。从本质上讲,推定反应的只是一种高度的可能性,推定认定的事实一般没有达到客观真实的程度,是一种典型意义上的法律真实。我国刑法巨额财产来源不明推定为非法所得的推定;非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,拒不说明来源与用途的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  第三,就程序事实与实体事实的证明标准而言,关于前者的证明标准,可以比后者降低一些。在外国,实体事实采取严格证明,而程序事实采取自由证明。这值得我国借鉴。


作者单位:河南省睢县人民法院