大连市劳动和社会保障局


大连市劳动和社会保障局关于印发《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》的通知

大劳发〔2009〕51号


各区、市、县劳动和社会保障局，各有关用人单位：
现将《大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》印发给你们，请遵照执行。




二○○九年五月二十五日


第一条 为进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的管理，根据有关法律法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，以及会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会适用本办法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，依照本办法执行（上述单位以下简称用人单位）。
第三条 不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量，需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。
用人单位对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：
（一）高级管理人员、外勤人员、推销人员和部分值班人员(包括值班时间可间断休息的非生产性值班人员)等无法按标准工作时间衡量的职工；
（二）长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员等因工作性质特殊，需机动作业的职工；　　
（三）其他适合实行不定时工作制的职工。
第四条 综合计算工时工作制是指因工作性质特殊，需要连续作业或受季节及自然条件限制的用人单位的部分职工，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。在综合计算周期内，职工平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
用人单位对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制：
（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业、餐饮等行业中需连续作业的职工;
（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；
（三）受外界因素影响，生产任务不均衡用人单位的职工；
（四）因工作地点较远需要集中工作、集中休息的职工；
（五）无法按标准工作时间衡量的实行轮班作业的职工；
（六）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
第五条 市劳动保障行政部门负责对以下用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批：
（一）在中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区（以下简称市内四区）行政区域内生产经营并在市以上（含市）工商行政管理等有关部门注册，且注册资金300万元以上（含300万元）的各类用人单位；
（二）在市内四区的境外企业驻连办事机构及外省市驻连办事机构、在市内四区施工的境外和外省、市建筑施工用人单位以及驻连部队所属企业；
（三）市级机关、事业单位和社会团体及在市级有关部门登记、批准的民办非企业单位、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会；
（四）市劳动保障行政部门认为在本市有重大影响并应当由市级审批的。
第六条 各区、市、县和先导区劳动保障行政部门负责除市劳动保障行政部门负责审批范围以外，在本辖区生产经营并在同级工商行政管理部门注册的用人单位，以及区级机关、事业单位和社会团体及在区级有关部门登记、批准的民办非企业单位、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批。
第七条 市劳动保障行政部门可指定区、市、县劳动保障行政部门办理由市劳动保障行政部门负责或有管辖争议的用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批。
第八条 市劳动保障行政部门负责指导区、市、县劳动保障行政部门不定时工作制和综合计算工时工作制审批工作。
第九条 劳动保障行政部门应根据用人单位实际情况，科学合理确定其综合计算工时工作制的计算周期，严格审批。
第十条 实行不定时工作制和综合计算工时工作制的申请，一般由用人单位提出。采取劳务派遣用工的，由用工单位向劳动保障行政部门提出实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请。
第十一条 用人单位申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应提交以下材料：　　
（一）《行政许可申请书》；
（二）《行政许可申请材料清单》；
（三）营业执照或登记证书副本复印件；
（四）组织机构代码证复印件；
（五）申请前12个月的工资表、考勤记录，劳动合同书；
（六）其他应提交的证明材料。
第十二条 劳动保障行政部门根据用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的申请，按下列情况分别做出处理：
（一）申请材料齐全，符合受理规定的，即时受理并将《行政许可受理通知书》送达申请用人单位；
（二）申请材料不齐全或者不符合要求的，在5日内一次性告知申请用人单位需要补正的全部材料，并将《行政许可材料补正告知书》送达申请用人单位；申请用人单位按照要求补正材料后受理；
申请材料可当场更正的，申请用人单位可当场更正。
第十三条 劳动保障行政部门受理申请后，应到申请单位进行实地调查。实地调查时，应当至少有2名工作人员同时进行。重点对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗位进行现场勘察，了解劳动生产环境和特点以及劳动强度，审查实行不定时工作制和综合计算工时工作制岗位的考勤记录，了解工作时间和休息情况。
第十四条 劳动保障行政部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出是否许可的决定。如遇特殊情况需延期的，经本行政机关负责人批准，可延长10个工作日，但应说明延期的理由和延长的时间，并将《行政许可延期决定通知书》送达申请用人单位。
第十五条 劳动保障行政部门经审查及实地调查，对符合实行不定时工作制和综合计算工时工作制规定的，依法作出准予行政许可决定，并将《准予行政许可决定书》于10个工作日内送达申请用人单位；对不符合实行不定时工作制和综合计算工时工作制规定的，依法作出不予行政许可的决定，并将《不予行政许可决定书》于10个工作日内送达申请人。
第十六条 用工单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的申请，经劳动保障行政部门批准后，用工单位须书面告知劳务派遣单位，劳务派遣用工岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的情况。
用人单位（含劳务派遣单位）应当在3个工作日内将实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗位及有关情况，向全体员工公示，公示时间不少于5个工作日。
第十七条 用人单位（含劳务派遣单位）与劳动者（含劳务派遣人员）订立劳动合同时，应在劳动合同中注明实行不定时工作制和综合计算工时工作制的情况；在履行劳动合同中，工作制发生变化的，用人单位（含劳务派遣单位）应与劳动者（含劳务派遣人员）变更劳动合同。
第十八条 用人单位应严格执行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批结果，不得擅自超出批准的岗位、周期或期限执行。
第十九条 对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗位，用人单位在充分听取职工意见的基础上，可以采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等方式，确保劳动者的休息休假权利和生产工作任务完成。
对于在国家规定的第三级以上（含三级）体力劳动强度岗位工作的，劳动者每日工作时间不得超过11小时，而且每周至少有一个连续24小时的休息时间。
第二十条 经批准实行综合计算工时工作制的岗位，综合计算周期内的总工作时间不应超过总法定标准工作时间。超过部分应视为延长工作时间。延长工作时间不得超过《劳动法》第四十一条规定的总延长工作时间，并应按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬。
第二十一条 用人单位安排实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者在法定休假日工作的，应按照《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。
第二十二条 用人单位应建立职工工作时间考勤登记制度，以书面等形式如实记录职工工作时间情况，并保存3年以上备查。
第二十三条 劳动保障行政部门应定期将批准实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用人单位名单及相关情况向社会公布。
第二十四条 劳动保障行政部门应加强对批准实行不定时工作制和综合计算工时工作制用人单位的监督检查。对违反实行不定时工作制和综合计算工时工作制相关规定的用人单位，劳动保障行政部门应责令其整改，对拒不整改或问题严重的，可撤销《准予行政许可决定书》，于10个工作日内将《行政许可撤销决定书》送达用人单位。
第二十五条 劳动保障行政部门准予实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行政许可决定的有效期限不超过2年。有效期满后仍需继续实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用人单位，应提前2个月重新办理申报审批。
第二十七条 劳动保障行政部门应加强基础管理工作，认真保管不定时工作制和综合计算工时工作制的审批相关材料以及监督检查情况的记录，按照档案管理制度要求立卷归档，保管期限为30年。需归档的材料包括：
（一）《行政许可申请书》；
（二）《行政许可申请材料清单》；
（三）营业执照或登记证书副本复印件；
（四）组织机构代码证复印件；　　
（五）《行政许可受理通知书》；
（六）《准予行政许可决定书》；
（七）《送达回证》；
（八）座谈会签到名单及会议记录；
（九）《行政许可结案报告》；
（十）其他应归档的材料。
第二十八条 本办法自2009年7月1日起施行。实施前已经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制和综合计算工时工作制，但没有明确实行期限的用人单位，应在60日内按本办法规定重新申报。
第二十九条 本办法有效期5年，法律、法规、规章和上级政策有新规定的，从其规定。
附件：
1、《行政许可申请书》
2、《行政许可申请材料清单》
3、《行政许可材料补正告知书》
4、《行政许可受理通知书》
5、《准予行政许可决定书》
6、《不予行政许可决定书》
7、《行政许可撤销决定书》
8、《送达回证》
9、《行政许可结案报告》


















行政许可申请书


申请单位
法定代表人/经济类型
单位注册地址/工商注册号
生产经营地
职工总人数 经办人/联系电话
申请事项
实行不定时工作制人数 岗位名称

实行综合计算工时工作制人数 岗位名称


行政许可申请的事实和理由：




员工代表签字


附：行政许可申请材料清单

申请单位盖章 工会盖章

年 月 日 年 月 日

行政许可申请材料清单


序号 材 料 名 称 数量 备注
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
合计 共提供材料（ ）种。


行政许可申 请 人
申 请 人：

（公章）

法定代表人： 委托代理人： 年 月 日



行政许可受理机关


承 办 人（甲）：


承 办 人（乙）： 年 月 日


行政许可材料补正告知书
许补告字〔〕第（）号
：
你（单位）于 年 月 日提出的
行政许可申请收悉，经审查，需要补正下列材料：
序号 材 料 名 称 数量 备注
1
2
3
4
5
6
请你（单位）于 年 月 日前补正上述材料，本行政许可申请自行政许可机关收到补正材料之日受理。
行政许可申请人： 年 月 日


（公章）
年 月 日



行政许可受理通知书



大劳许受字[ ]第（×××）号
：
你单位于 年 月 日提出的综合计算工时工作制(不定时工作制)的行政许可申请收悉。经初步审查，符合行政许可申请的受理条件，本机关决定自 年 月 日受理。
请于 年 月 日前做好实地调查的准备，调查时需要提供如下材料：企业的营业执照，组织机构代码证，劳动合同书，
年 月至 年 月工资发放明细、考勤记录。具体调查时间将另行电话通知。
请于 年 月 日到大连市行政服务中心劳动保障窗口领取《准予行政许可决定书》。
申请人：
年 月 日

送达人： 许可机关（公章）
年 月 日 年 月 日

填表说明：1、文书编号A代表职业介绍审批；B代表民办职业培训审批；C代表外国人及台港澳内地就业审批；D代表特殊工时审批。
2、行政许可受理通知书一式二份，一份交申请单位，一份由劳动保障行政部门存查。

准予行政许可决定书

大劳许准字[×××]第（D ）号
：
你单位于 年 月 日提出 工作制行政许可申请，本机关已于 年 月 日受理。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条和《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）文件规定，同意你单位实行： 工作制。
对实行综合计算工时工作制和不定时工作制的职工，企业应保证其平均日工作时间和平均周工作时间与法定标准工作时间基本相同，并应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章的有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取适当的工作、休息方式，确保职工的休息休假权利和工作任务的完成。
有效期自 年 月至 年 月。

许可机关（公章）
年 月 日

此行政许可决定书一式二份，一份交行政许可申请单位，一份由劳动保障行政部门存查。
行政许可撤销决定书
许撤销字〔〕第（）号


：
本机关现决定撤销你单位于 年 月 日取得的
（许可证编号： ）行政许可，其理由如下：




如你（单位）不服本决定，可于收到本决定书之日起60日内向 申请行政复议，或者3个月内向
人民法院提起诉讼。



（公章）

年 月 日



送 达 回 证
文 书 名 称 准予行政许可决定书
受 送 达 人
送 达 地 点 大连市行政服务大厅劳动和社会保障局窗口
签 收 日 期 年 月 日 时 分
收件人（签字或盖章）
代收人（签字或盖章）
拒 收 事 由
见证人（签字或盖章）
送达人（签字或盖章）
邮局挂号交寄日期
挂 号 信 号 码
备 注
编号： DX
注：委托或邮寄送达的，请在签收后将送达回证速退本行政机关。
行政许可结案报告


单 位
名 称 法定代表人
或负责人
单位注册地 址 职 工
总人数
经办人 联系电话
行政许可事 项
办理内容 □初次申请 □延续 □变更 □撤回 □撤销 □注销
行政许可文书文号 发文日期 年 月 日




审查情况
理由及决
定 内 容 经组织有关人员对用人单位提供的材料的真实性、合法性进行了实地审查，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条和《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）文件规定，同意公司：
结案方式 □自动履行 □复议结案 □诉讼结案
执行情况
单位：（盖章）
填表人： 年 月 日

法治、人治、还是法官之治？
——论“定罪”的自由裁量权及其在司法实践中的问题

谭千花 杨建国


[摘要]
　　“罪由法定”和定罪的自由裁量权从本质上看，是对立统一的辨证关系。犯罪的复杂性和刑法规定的有限性，是法官具有定罪自由裁量权的客观基础；“徒法不能自行”和法官不能拒绝裁判，是法官具有定罪自由裁量权的根本原因。因此当被告人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域，或审判人员对相同的法律和司法解释存在不同的解读时，法官对被告人定罪与否有自由裁量的权力，但应当遵循无罪推定的基本原则。探讨法官定罪的自由裁量权，对社会主义法治建设具有重要的理论和实践意义。

Abstract
　 In essence, the nature that “Crime is statutory” and the conviction discretion are in an opposite dialectical relationship. The complexity of crimes, as well as the limitations on regulations stipulated in the Criminal Law, becomes the objective base for the judge to exercise conviction discretion; and the fact that “Law cannot work on its own” and that the judge cannot escape verdict, is the fundamental reason for the judge having conviction discretion power. Therefore, when transgression of the defendant was in a vague position between crime and non-crime, or when the understanding varies among different judges towards the same law and judicial interpretations, the judge shall have the discretion power to decide whether the defendant in question is guilty, which shall conform to the principle that give the accused the benefit of the doubt. To probe into the conviction discretion possessed by the judge has its significance to the socialist nomocracy.

[关键词] 　　刑事审判 　　自由裁量权　　 定罪的自由裁量权

key words　　criminal judgment 　discretion 　 conviction discretion


　　尽管我国《刑法》确立了“罪刑法定”原则，“两高”也为统一定罪的标准作了大量的解释，但因审判人员对法律和司法解释的不同解读，或因行为人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域而使审判人员的认识发生分歧，当罪与非罪成疑时，对被告人定罪与否完全取决于法官的意志，从而使定罪问题蒙上浓厚的主观色彩。由于这一现象与“罪刑法定”的刑法原则相悖，人们难免会问这是法治、人治、还是法官之治？有的甚至著文质疑“法官手中的自由裁量权到底有多大？”
　　法官的权力究竟有多大，法官对被告人定罪与否有无“自由裁量”的权力？在我们构建法治社会的今天，的确是一个需要认真探讨的问题。

一、“罪由法定”的相对性，自由裁量权的必然性。

　　罪刑法定包括“罪由法定”和“刑由法定”两个方面，其基本涵义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。因此定罪时要遵守“罪由法定”的原则，“量刑”时要遵守“刑由法定”的原则。在“刑由法定”的前提下，法官行使自由裁量权，对被告人作出是否处以刑罚以及处以何种刑罚的判决，虽然人们可能对个案裁判的合法性和合理性提出质疑，但不会否定法官自由裁量的权力。在“罪由法定”的原则下，法官对被告人有无定罪的自由裁量权，却因对“罪由法定”的认识和理解不同而产生分歧。刑事古典学派的代表人物贝卡里亚就认为，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”，“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”，因此法官只不过是 “法律的喉舌”（孟德斯鸠语）。由于罪刑擅断是公民权利和法治社会的大敌，因此刑事古典学派的观点在现代法治社会中仍有一席之地。人们普遍认为“法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权”，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”，注1从而否定了法官定罪的自由裁量权。
　　笔者认为，法官的自由裁量权是法官在法律规定的原则和范围内运用法律的权利，说到底，是法官的认识、判断、评价和决断最集中的反映。由于“法官不能拒绝裁判”，所以无论是在英美法系国家或是在大陆法系国家的法官，在“事实清楚，证据确实、充分”的情况下，都必须对被告人罪与非罪作出自己的抉择，其“自由裁量”的主观性是勿容置疑的。
　　“罪由法定”有两层涵义，即法无明文规定不为罪，罪与非罪要从法律的规定。前者界定了罪的范围，后者确定了罪的构成。相应的，定罪也包括两个方面，第一是被告人的行为是否属于刑法规定的范围，第二是该行为是否刑法规定的犯罪行为。
　　就定罪的第一层涵义而言，法官的自由裁量权是非常有限的。我国1979年颁布施行的刑法中规定了类推适用制度，类推显然超出了“法无明文规定不为罪”的范围，这就给法官在法无明文规定的情况下，对被告人定罪提供了法律依据。是否适用类推和类推何罪，法官有权自由裁量。但“类推”赋予法官的权利实在太大，“权力滥用”的风险太高，因此刑法作出了严格的限制，且规定必须报最高人民法院批准。1997年我国颁布施行修正后的刑法，规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，在法无明文规定的情况下，法官没有了对被告人定罪的自由裁量权。
　　定罪的第二层涵义分两种情况，一种是刑法规定有清楚明确的标准，罪与非罪的界限非常清楚，不会因为法官不同而对 “罪与非罪”产生歧义。在这种情况下，法官定罪时的自由裁量权是非常有限的，从某种意义上讲就是“法律的喉舌”。如根据刑法第三百四十七条的规定，只要是走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当定罪处罚。法官对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为人定罪，就没有自由裁量的权力。另一种情况是刑法对个罪的规定比较原则，罪与非罪没有清晰绝对的界限，需要法官对法律进行解读或对是否“情节显著轻微、危害不大”作出自己的判定。在这种情况下，法官的主观认识和判断对认定被告人是否有罪，具有决定性的意义。如刑法分则中以情节是否严重认定犯罪与否的规定，当缺少明确具体的立法或司法解释时，法官对“情节是否严重”的认定，就属于法官自由裁量的权力。
　　由于刑法是利用过去的经验，立足于现在而着眼于未来，因此无论多么高明的立法，在丰富而复杂且不断发展变化的社会面前，相对于犯罪而言都是滞后的。全世界没有一部，也不可能有这样一部完美无缺的刑事法典，可以把现在及将来的各种犯罪及犯罪形态包揽无遗，从而让法官纯粹只是“法律的喉舌”。我国的刑法也不例外，自产生之日起，法律漏洞和缺陷就如影随形，法官作为法律的执行者，其司法经验、知识水平和社会阅历，不可避免地在弥补刑法的缺陷和不足方面起着重要的作用。因此“罪由法定”天生就是一个畸形儿，在司法实践中必须有自由裁量权的扶助，就如约翰•格雷所言：“归根结蒂，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的”。要排斥法官在定罪中的自由裁量权，事实上是不可能的。

二、“定罪”的自由裁量权在司法实践中存在的问题

　　我国《刑事诉讼法》第十五条规定了六种不追究刑事责任的情形，其中第一种与我国《刑法》第十五条相呼应，即“情节显著轻微，危害不大的”，不认为是犯罪。这一规定既具有“刑由法定”的立法意义，也具有是否构成犯罪由法官裁判的司法意义。就其司法意义而言，认定被告人的行为是否“情节显著轻微，危害不大”，属于法官自由裁量的权力。这种自由裁量权在一些疑难案件的审判中，确实出现了一些值得商榷的问题。主要有以下几方面：

（一）立法冲突导致罪与非罪的界限混淆不清，给定罪造成困惑。
　　刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。根据1992年12月11日最高人民法院和最高人民检察院所作《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第七条，所谓“情节严重”是指“引诱、容留、介绍他人卖淫”在“三人”或“三次”以上。由于“引诱、容留、介绍他人卖淫”在“三人”或“三次”以上就要处五年以上有期徒刑，所以在司法实践中，哪怕是只有“一人”或“一次”，都认定构成犯罪，而且比照上述规定的理刑范围，对被告人判处一年以上有期徒刑。
　　但《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条规定，“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款”。《解答》的法源即１９９１年９月４日的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条也明确规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫”“情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”。可见“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为并不当然都构成犯罪。
由于立法的冲突，当“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为情节较轻时，对同一行为认定罪与非罪都有法律依据，这是令人非常困惑的。其造成的直接后果是起诉到法院的，均以犯罪论处；处以治安处罚的，也不是错误。行为人罪与非罪，取决于司法人员的自由裁量。

（二）立法缺陷使法律之间的规定缺乏有机的联系，导致定罪中出现分歧。
　　被告人某甲与其妻因家庭纠纷矛盾激化，将其妻撵出家门。民警接报后前往处理，双方发生肢体冲突，民警皮肤被抓伤。某甲因此被处以行政拘留十五天。拘留期满后某甲回家与妻和好并外出打工。一月后警方以某甲的行为已构成妨害公务罪为由，撤消对某甲的治安行政处罚决定，并通过网上追逃将某甲抓获并刑拘，随后移送检察院向法院提起公诉。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第（七）项规定，“拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的”，“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”。《中华人民共和国刑法》第二百七十七条规定，“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。按照上述规定，“是否使用暴力”是确定被告人阻碍国家工作人员执行公务属一般违法行为还是犯罪的分界线。有的审判人员认为，被告人某甲在阻碍民警依法执行职务时使用了暴力，因此其行为构成妨害公务罪。但有的审判人员不同意这种观点，认为这不仅是对法律的机械理解，也是根本不能施行的。当执法对象对国家工作人员的执法行为持抵触情绪，特别是涉及征地拆迁等比较敏感的问题时，往往会伴有暴力或威胁行为。如果都以犯罪论处，既不符合刑法立法的基本精神，事实上也是办不到的。对执法对象的暴力或威胁行为应具体案件具体分析，“情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪”。被告人某甲与其妻只是家庭纠纷，民警处理时虽然皮肤有抓伤，并无大碍，公安机关处以治安拘留并无不当。被告人与妻子和好外出打工后，公安机关又以妨害公务罪通过网上追逃将其抓获并移送起诉，其法律效果和社会效果都是令人遗憾的。之所以出现上述分歧，是由于《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第（七）项关于“未使用暴力、威胁方法的”的规定过于绝对，如果将之改为“使用暴力、威胁方法情节显著轻微，危害不大的”，从而与刑法和刑事诉讼法相关规定相互衔接，这个案件也许就不会发生了。

（三）对相关法律和司法解释的不同理解，导致定罪中出现分歧。
　　例如被告人左某某盗窃案。左某某伙同他人于2005年6月6日和同月7日，两次盗窃十字扣件共计150个，价值人民币540元。因不到1000元，在重庆市不属盗窃数额较大，不构成犯罪，公安机关遂对其治安拘留15日并处罚完毕。此后查明左某某于2005年5月下旬的一天，还伙同他人在一建筑工地盗走了价值人民币972元的三相交流电焊机一台。公安机关根据《行政处罚法》第二十八条 “违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”的规定，认为左某某的行为已构成犯罪，遂撤销处罚决定，移送公诉机关提起公诉。有的审判人员同意公安机关和检察机关的意见，但有的审判人员认为，最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条第十一项规定，“对于多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，应累计其盗窃数额，论罪处罚。对已经处理过的盗窃行为，即使原处罚偏轻，也不能重新计算其盗窃数额，重复处罚”，因此对左某某伙同他人盗窃扣件150个的违法行为，不应再追究刑事责任。左某某伙同他人盗窃的电焊机价值未达到1000元的立案标准，其行为不构成犯罪。

（四）被告人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域，需要由审判人员分析认定的案件，主要是刑法分则中以情节是否严重定罪，且缺乏具体定罪标准的的案件。如刑法第二百四十三条对诬告陷害罪的规定，第二百四十六条对侮辱罪的规定，都是以情节严重作为构成犯罪的条件，但何谓“情节严重”并无相关的司法解释，事实上面对“诬告陷害”和“侮辱”罪情节的复杂性，恐怕也不可能作出一一对应的司法解释，因此只能由法官根据案情“自由裁量”。

三、自由裁量权的原则和限制
　
　　人们对法官的自由裁量权提出怀疑是确有道理的，因为任何权利都具有扩张和滥用的本能，正如孟德斯鸠所说，“任何有权力的人使用权力都要到达边界时才停止,没有边界的权力是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷”。“定罪”的自由裁量权与罪刑擅断、司法专横之间只有一步之遥，如果我们不为它设定一个“边界”，就不可避免地会产生法官或其他司法人员滥用自由裁量权，上下其手、出入人罪的现象，甚至给权力寻租创造条件，使自由裁量权成为司法腐败的工具。
　　我们的立法者们对此有着清醒的认识，这不仅体现在新刑法对类推适用规定的废弃，而且体现在新刑法颁布实施以来，立法机关和司法机关对刑法条款不断作出的解释，对罪与非罪界限模糊的加以细化，使之明确具体。如对盗窃罪中的数额较大的具体金额的确定及调整；对如何认定引诱、容留、介绍他人卖淫罪情节严重，制定出具体标准和范围；非法购买和运输赃物罪的犯罪对象为汽车时，对如何认定被告人是否明知设定具体条件。这些司法解释有效地限制了法官定罪的自由裁量权，给定罪的统一创造了必要的条件。