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公共场所卫生管理条例实施细则

时间:2024-07-08 17:57:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8013
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公共场所卫生管理条例实施细则

卫生部


公共场所卫生管理条例实施细则

(1991年3月11日卫生部令第11号发布)

第一章 总则
第一条 根据国务院一九八七年四月一日发布的《公共场所卫生管理条例》(以下简称《条例》),特制定本实施细则。
第二条 各级卫生行政部门和国务院各部、委、局卫生职能部门要加强对卫生防疫机构的领导,健全机构,充实公共场所卫生技术装备和人员。
第三条 各级政府卫生行政部门所属的卫生防疫机构对管辖范围内的公共场所实施卫生监督。
国境口岸及入出境交通工具的卫生监督按照《中华人民共和国国境卫生检疫法》及其实施细则的规定执行。民航、铁路、交通、厂(场)矿所属的卫生防疫机构负责对管辖范围内的机场、车站、码头等候室等公共场所和国内民航客机、铁路客车、客轮以及主要为本系统职工服务的公共场所实施卫生监督,并接受所在地地、市以上卫生防疫机构的业务指导,其主要对本系统外营业的公共场所以及尚无卫生防疫机构进行监督的单位由地方卫生防疫机构实施卫生监督。部队、学校以及其他系统所属的对社会开放的公共场所由所在地卫生防疫机构实施卫生监督。

第二章 卫生管理
第四条 卫生防疫机构负责监督和指导公共场所经营单位对其从业人员进行卫生知识培训和考核工作,其中个体经营者的培训考核工作由所在地区卫生防疫机构负责。
培训的具体要求:
(一)卫生防疫机构按全国“公共场所从业人员卫生知识培训教学大纲”编写教材;
(二)公共场所卫生负责人和从业人员必须完成教学大纲规定的培训学时,掌握教学大纲规定的有关卫生法规、基本卫生知识和基本卫生操作技能等;
(三)卫生防疫机构对受训人员的培训进行监督审核,对合格者在“健康合格证”上加盖考核合格章。
新参加工作的从业人员应取得卫生知识合格证明后方可上岗工作;
(四)从业人员每两年复训一次。
第五条 公共场所从业人员健康检查的规定:
(一)旅店业、咖啡馆、酒吧、茶座、公共浴室、理发店、美容店、游泳场(馆)直接为顾客服务的从业人员(包括临时工,下同)每年进行一次健康检查,其它场所直接为顾客服务的从业人员每两年进行一次健康检查,取得“健康合格证”后方可继续上岗工作。
新参加工作的人员上岗前须取得“健康合格证”。
公共场所内经营食品的从业人员的健康检查按《食品卫生法(试行)》有关规定执行。
可疑传染病患者须随时进行健康检查,明确诊断。
(二)公共场所主管部门负责健康检查的组织安排和督促检查工作。经营单位每年向所在地卫生防疫机构提交应进行健康检查的人员名单,并根据健康检查的结果,对患有《条例》第七条规定的疾病和其它传染性疾病者应调离其直接为顾客服务的工作岗位。
(三)各级卫生行政部门指定医疗卫生单位承担健康检查工作。健康检查应统一要求,统一标准,认真记录,建立档案。医疗卫生单位在健康检查两周内应向受检单位发出健康检查结果报告,合格者由卫生防疫机构发给“健康合格证”。
(四)“健康合格证”不得涂改、转让、倒卖、伪造。
(五)健康检查项目按卫生部颁发的有关预防性体检管理办法执行。
第六条 患有《条例》第七条规定的疾病卫生管理标准:
(一)病毒性肝炎 肝炎患者经系统治疗后基本痊愈(主要症状消失,肝区无明显压痛及肿大,肝功能正常,乙型肝炎表面抗原阴性)可恢复原工作。乙肝患者肝功能恢复正常,但乙型肝炎表面抗原阳性,需经六个月观察无恶化,可恢复原工作。
乙肝病毒携带者若e抗原阳性,不得从事理发美容业、公共浴室业直接为顾客服务的工作。
(二)痢疾(包括阿米巴痢疾、细菌性痢疾)经治疗临床症状和体征消失,大便培养阴性,停药后两周内大便培养三次阴性者,可恢复原工作。
(三)伤寒 临床症状和体征消失,大便连续培养三次阴性者可从事不直接为顾客服务的工作。经卫生防疫机构进行观察,第二年粪便检查连续进行两次培养阴性者,方可从事直接为顾客服务的工作。
(四)活动期肺结核 活动期肺结核和痰带菌者应隔离治疗,痰培养阴性或一周内连续痰涂片两次阴性,达到临床治愈方可恢复原工作。
(五)皮肤病 化脓性皮肤病、渗出性皮肤病及接触性传染的皮肤病患者治愈前不得从事直接为顾客服务的工作,治愈后方可恢复原工作。
(六)其它有碍公共卫生的疾病(重症沙眼、急性出血性结膜炎、性病等)需治愈后方可从事原工作。
第七条 “卫生许可证”发放管理规定:
(一)“卫生许可证”由县以上卫生行政部门签发,由各级卫生防疫机构负责发放管理。
民航、铁路、交通、厂(场)矿卫生职能部门负责对管辖范围内的机场、车站、码头等候室等公共场所和国内民航客机、铁路客车、客轮以及主要为本系统职工服务的公共场所“卫生许可证”的发放工作。
(二)经卫生防疫机构进行审查监测确定主要卫生指标符合卫生要求,百分之八十以上直接为顾客服务的从业人员卫生知识培训合格的经营单位方可取得“卫生许可证”。


(三)对经营多种公共场所的单位只发放一个“卫生许可证”,并注明其兼营项目。因违法而需注销其中某个经营项目时,在“卫生许可证”的相应处加盖注销章,被注销经营项目的单位经卫生监督监测认定合格后,可申请恢复被注销的经营项目,并换发新证。
(四)“卫生许可证”发放程序:
(1)申领“卫生许可证”的单位到所属卫生防疫机构领取并填写“公共场所卫生许可证申请书”,经主管部门审核后送卫生防疫机构。
(2)卫生防疫机构委派卫生监督员按卫生标准和要求进行审查和监测,对符合要求的发给由卫生行政部门签发的“卫生许可证”。对审查、监测的资料应存档备查。
(五)新建、扩建、改建公共场所或变更营业项目的应按上述程序申领“卫生许可证”。
(六)“卫生许可证”每两年复核一次。复核时,经营单位应填写复核登记表,经审查、监测合格的在复核登记表上加盖“审核章”。逾期三个月未加盖“审核章”者,原“卫生许可证”自行失效。
(七)“卫生许可证”应用墨笔填写,字迹清楚。单位名称要写全称。“卫生许可证”应悬挂在明显处,以便监督检查。“卫生许可证”不得涂改、转让、倒卖、伪造。
(八)申请开业的公共场所经营单位经卫生防疫机构审查监测后确定不符合卫生要求者,应采取改善措施,达到卫生要求后发给“卫生许可证”。
卫生行政部门应自卫生防疫机构接到“公共场所卫生许可证申请书”之次日起两个月内,对审查合格者签发“卫生许可证”。
(九)遗失“卫生许可证”者应及时到发证机关报失补领,歇业单位应到发证机关注销“卫生许可证”。
第八条 公共场所经营单位和个人需防止危害健康事故的发生。
第九条 公共场所危害健康事故报告制度。
(一)报告范围:
(1)微小气候或空气质量不符合卫生标准所致的虚脱休克;
(2)生活饮水遭受污染或饮水污染所致的介水传染性疾病流行和中毒;
(3)公共用具、用水和卫生设施遭受污染所致传染性疾病、皮肤病;
(4)意外事故所致的一氧化碳、氨气、氯气、消毒杀虫剂等中毒。
(二)事故报告责任人是经营单位负责人及卫生负责人,其他人员也有义务报告。
(三)发生死亡或同时发生三名以上(含三名)受害病人时,事故报告责任人要在发生事故二十四小时之内,电话报告当地卫生防疫机构,国内民航、铁路、交通、厂(场)矿等所属经营单位,应同时报告本系统卫生防疫机构,随即报告主管部门,必要时(如重大事故和可疑刑事案件等)必须同时报告公安部门。
(四)卫生防疫机构在接到报告二十四小时内会同有关人员进行调查,并将调查结果及处理意见于一周内写成“公共场所危害健康事故现场调查报告书”,报送同级卫生行政部门、上级卫生防疫机构、事故单位的主管部门和事故单位,并建立档案。
第十条 《条例》第九条中“妥善处理”包括抢救受害者脱离现场,迅速送病人到医疗机构,防止事故的继发。确保不扩大危害范围和不继续恶化环境,以及在不影响上述情况前提下保护好现场。

第三章 卫生监督
第十一条 各级卫生防疫机构的监督职责分工按卫生部发布的有关规定执行。
上级卫生防疫机构有责任对下级卫生防疫机构公共场所卫生管理工作进行检查监督指导,各级卫生防疫机构之间要明确分工,避免遗漏或重复监测。省、自治区、直辖市卫生防疫机构对下级卫生防疫机构和当地民航、铁路、交通、厂(场)矿处理不当的违反《条例》的案件,有权纠正或重新处理。
第十二条 各级卫生防疫机构必须定期向同级卫生行政部门及上一级卫生防疫机构上报公共场所卫生监督监测报表及有关资料。
第十三条 公共场所卫生监督员职责:
(一)对管辖范围内公共场所进行卫生监督监测和卫生技术指导。
(二)宣传卫生知识,指导和协助有关部门对从业人员进行卫生知识培训。
(三)根据有关规定对违反《条例》有关条款的单位和个人提出处罚建议。
(四)参加对新建、扩建、改建的公共场所的选址和设计卫生审查和竣工验收。
(五)对公共场所进行现场检查,索取有关资料,包括取证照相、录音、录相等,调查处理公共场所发生危害健康事故。
(六)执行卫生防疫机构交付的其他任务。
第十四条 根据工作需要卫生防疫机构可设置助理卫生监督员。助理卫生监督员在卫生监督员的指导下,协助卫生监督员执行上述工作。
第十五条 公共场所卫生监督员、助理卫生监督员条件:
(一)政治思想好,遵纪守法,工作认真,作风正派,秉公办事,身体健康。
(二)卫生监督员具有医士以上(含医士)技术职称,从事公共卫生工作一年以上,掌握公共场所卫生监督监测业务和有关法规,有独立工作能力的专业人员。
(三)助理卫生监督员具有从事公共卫生工作一年以上,或具有医士(含医士)技术职称,熟悉公共场所卫生监督监测业务和有关法规,有一定的独立工作能力。
第十六条 公共场所卫生监督员、助理卫生监督员守则:
(一)学习和掌握《条例》、《细则》及有关卫生标准和要求,不断提高政策水平和业务水平。
(二)执行任务做到依法办事,忠于职守,秉公办事,礼貌待人,不得滥用职权、营私舞弊、索贿受贿。
(三)执行任务时应着装整齐,佩戴“中国卫生监督”证章,出示监督证件,严格执行有关规定,认真填写记录。
(四)严格执行请示报告制度。
第十七条 公共场所卫生监督员、助理卫生监督员可按每三十至六十个公共场所设一人的比例配置。县以上(含县)卫生行政部门和卫生防疫机构从事公共场所卫生监督工作,符合卫生监督员和助理卫生监督员条件的可作为卫生监督员和助理卫生监督员。
第十八条 公共场所卫生监督员由各级卫生行政部门提名,经省、自治区、直辖市卫生行政部门考核同意后,由各级卫生行政部门报同级人民政府批准发给证书。助理卫生监督员由县或地区级卫生防疫机构提名,经上一级卫生行政部门考核同意后,由县或地区级卫生行政部门批准发给证书。
第十九条 因工作调动或其他原因被免去公共场所卫生监督员和助理卫生监督员者,须及时交回证件和证章,并报省级卫生行政部门备案。
第二十条 民航、铁路、交通、厂(场)矿的公共场所卫生监督员的任免及数量,由国务院各主管部门参照本细则第十七条自定,报所在省、自治区、直辖市卫生行政部门备案。
第二十一条 公共场所建设项目设计卫生监督管理规定:
(一)凡《条例》第二条所列公共场所的新建、改建、扩建工程的选址、设计应符合有关卫生标准和要求,设计说明书中必须有卫生篇章。其内容包括设计依据、主要卫生问题、卫生保健设施、措施及其预期效果等。
(二)凡受周围环境质量影响和有职业危害以及对周围人群健康有影响的公共场所建设项目必须执行建设项目卫生评价报告书制度。卫生评价报告书应在建设项目可行性研究阶段进行,施工设计前完成。
(三)建设项目的主管部门应将建设项目卫生评价报告书报卫生行政部门审批。审查同意的建设项目发给“建设项目卫生许可证”。建设单位取得“建设项目卫生许可证”后方可办理施工执照。
(四)设计及卫生评价报告书经卫生行政部门审查同意后,任何单位和个人不得擅自更改,需更改仍须取得卫生行政部门的同意。
(五)建设项目的竣工验收,应通知卫生防疫机构参加。验收合格者方可向卫生行政部门申请“卫生许可证”。
第二十二条 公共场所建设项目卫生评价资格单位由省级卫生行政部门审定并发给资格证书,报卫生部备案。

第四章 罚则
第二十三条 对违反《条例》和本细则有关规定的单位或个人视情节轻重给予警告、罚款二十元至二万元、停业整顿、吊销“卫生许可证”的处罚。上述处罚可单独使用,也可合并使用。
(一)有下列情形之一者给予警告处罚:
(1)违反《条例》第六条,卫生制度不健全或从业人员未经卫生知识培训上岗者;
(2)违反本细则第五条第一款第一项,不按时进行健康检查者;
(3)符合《条例》第十四条第一款的规定,有一项主要卫生指标不合格者。
(二)有下列情形之一者处以二十元至二百元罚款:
(1)有本条第一款所列情形经警告处罚仍无改进者;
(2)符合《条例》第十四条第一款的规定,有两项主要卫生指标不合格者;
(3)违反《条例》第七条,未获得“健康合格证”从事直接为顾客服务者。
(三)有下列情形之一者处以一百元至四百元罚款:
(1)有本条第二款所列情形经处以二十元至二百元罚款仍无改进者;
(2)不调离《条例》第七条规定的疾病患者的。
(四)有下列情形之一者处以二百元至八百元罚款:
(1)有本条第三款第二项所列情形经处以一百元至四百元罚款仍无改进者;
(2)违反本细则第五条第四款的规定,涂改、转让、倒卖、伪造“健康合格证”者;
(3)符合《条例》第十四条第一款的规定,有三项主要卫生指标不合格者;
(4)违反《条例》第八条的规定,未取得“卫生许可证”擅自营业者。
(五)有下列情形之一者处以四百元至一千五百元罚款:
(1)有本条第四款第二、三、四项所列情形经处以二百元至八百元罚款仍无改进者;
(2)符合《条例》第十四条第一款的规定,有四项以上(含四项)主要卫生指标不合格者;
(3)符合《条例》第十四条第三款,拒绝卫生监督者;
(4)违反本细则第七条第七款的规定,涂改、转让、倒卖、伪造“卫生许可证”者。
(六)有下列情形之一者处以八百元至三千元罚款:
(1)有本条第五款第二、三、四项所列情形经处以四百元至一千五百元罚款仍无改进者;
(2)违反《条例》第九条,发生危害健康事故未及时报告者。
(七)违反本细则第二十一条第三款的规定,未取得“建设项目卫生许可证”而擅自施工者处以一百元至三千元罚款,并可视具体情况责令其停止施工。
(八)违反本细则第八条,造成危害健康事故者处以一千五百元至二万元罚款:
(1)受害人数(不包括死亡)在一至十人者罚款一千五百元至三千元;
(2)受害人数(不包括死亡)在十一人至五十人者罚款三千元至八千元;
(3)受害人数(不包括死亡)在五十一人以上者罚款八千元至一万元;
(4)造成死亡者罚款一万元至二万元。
(九)有下列情形之一者给予责令七天以内停业整顿处罚。经停业整顿处罚后仍无改进者,可延长其停业整顿期限至九十天止:
(1)违反本细则第八条的规定,经卫生防疫机构确定需要采取紧急措施者;
(2)缺乏基本的卫生条件;
(3)经两次罚款处罚后仍无改进者。
(十)有下列情形之一者给予吊销“卫生许可证”处罚:
(1)经九十天停业整顿处罚后仍无改进者;
(2)违法情节严重,造成严重后果者。
第二十四条 对三千元以下罚款须经卫生防疫机构审议批准。停业整顿及超过三千元的罚款须经同级卫生行政部门批准。吊销“卫生许可证”由原发证单位批准。
第二十五条 《条例》第十五条中“对受害人赔偿损失”的赔偿包括医药费、误工费、生活补助费、丧葬费、遗属抚恤费等。
第二十六条 对违反《条例》造成严重后果及阻挠、谩骂、殴打卫生监督和检查人员依法行使职权,对检举、揭发人进行打击报复,情节严重、触犯刑律者,由司法机关依法追究其刑事责任。

第五章 附则
第二十七条 《条例》第二条中的“饭馆”的监督范围和内容系指安装空调设施的就餐场所的环境卫生状况。“公园”的监督范围系指公园内有围护结构的公共场所。“公共交通工具”系指国内运送旅客的飞机、火车、轮船。“商场(店)、书店”系指城市营业面积在三百平方米以上,县、乡、镇营业面积在二百平方米以上的场所。其中对医药商场(店)等药品经营企业的监督,按《药品管理法》的规定实施。
第二十八条 本细则下列用语的含义是:
卫生防疫机构:指各级政府卫生行政部门下属的卫生防疫站(所)、防病中心、环境卫生监督监测站(所)及民航、铁路、交通、厂(场)矿下属的卫生防疫站。
拒绝卫生监督:指以各种借口和手段妨碍或拖延卫生防疫机构和卫生监督员履行职责的行为。
经营多种公共场所:指在一个经营单位内同时经营两种以上《条例》第二条规定的公共场所。
公共场所主要卫生指标,在下列公共场所分别指的是:
(1)宾馆(有空调设施的):顾客用具消毒,卧具更换,自备水源与二次供水水质,一氧化碳,二氧化碳,新风量。
(2)旅店、招待所:脸盆、脚盆配备,顾客用具消毒,卧具更换,自备水源与二次供水水质,床位面积,二氧化碳。
(3)地下室旅店:脸盆、脚盆配备,顾客用具消毒,卧具更换,机械通风量,湿度,床位面积,不得生火取暖、做饭,噪声,二氧化碳。
(4)影剧院、录相厅、音乐厅:场内禁止吸烟,场次间隔时间,立体影院的眼镜消毒,二氧化碳(或总风量、新风量)。
(5)舞厅、音乐茶座、游艺厅:噪声,场内禁止吸烟,人均占有面积,二氧化碳(或新风量)。
(6)酒吧、咖啡厅:新风量,一氧化碳,二氧化碳。
(7)公共浴室:顾客用具更换、消毒,禁止性病、传染病、皮肤病的顾客就浴,池水浊度,二氧化碳。
(8)理发店、美容店:理发刀具、毛巾、胡刷消毒,理发刀具、毛巾、胡刷的大肠菌群和金黄色葡萄球菌,头癣患者专用的理发工具,氨(经营烫发的场所),一氧化碳(使用煤炉的理发店),工作人员操作时穿工作服,清面时戴口罩。
(9)游泳池:池水细菌总数,总大肠菌群,浑浊度,池水净化消毒设备,强制通过式浸脚消毒池,禁止出租游泳衣裤。
(10)体育馆:二氧化碳(或总风量、新风量),馆内禁止吸烟,饮用水水质。
(11)图书馆、博物馆、美术馆:照度,噪声,二氧化碳(或总风量),馆内禁止吸烟,阅览室内不得印刷和复印。
(12)商场(店)、书店:照度,二氧化碳(或总风量、新风量),场(店)内禁止吸烟。
(13)医院候诊室:细菌总数,室内禁止吸烟,二氧化碳。
(14)公共交通等候室:室内地面保洁,室内禁止吸烟,公用茶具消毒,二氧化碳。
(15)铁路客车、航运客轮、客机:饮用水水质,卧具、头片更换,茶具消毒,二氧化碳,不吸烟客室(舱)内禁止吸烟。
第二十九条 本细则由中华人民共和国卫生部负责解释。
第三十条 本细则自一九九一年六月一日起施行。一九八七年九月十五日由卫生部发布的《〈公共场所卫生管理条例〉实施细则》同时作废。


关于如何确定合同履行地问题的批复

最高法


关于如何确定合同履行地问题的批复
最高法


批复
河南省高级人民法院:
你院〔87〕豫法经字第11号关于对最高人民法院(经)复〔1985〕39号如何确定合同履行地的批复(编者注:该批复刊登在本刊1985年第3期)的意见收悉。经研究,现对该批复补充如下:
民法通则第七十二条规定,按照合同取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据民法通则的上述规定,合同标的为实物的,标的物交付的地点,就是产品所有权转移的地点,也就是合同履行地。但工矿产品购销合同或者农副产品购销
合同,除供需双方在合同中有特殊约定外,按照上述原则确定合同履行地时,因交货方式不同应有所不同:
(一)凡按照合同规定实行代运制,即由供方代需方向承运部门办理货物托运手续,运杂费由需方负担的,产品发运地为合同履行地。按国家规定的木材、煤炭送货办法送货的,也是一种代运制,应以产品发运地为合同履行地。
(二)凡合同规定实行送货制,但又不属于国家规定送货办法范围的,即由供方自备运输工具送货或者由供方将货物交承运部门运送给需方,运杂费由供方负担的,产品送达地为合同履行地。
(三)凡合同规定由需方自提的,合同标的物在产品提货地交付,提货地为合同履行地。
此复
1988年4月22日



1988年4月22日
◇韩长印 上海交通大学法学院 教授

  关键词: 破产法/破产撤销权/托管债务人/偏颇行为/多重抵押/浮动抵押
  内容提要: 破产撤销权在破产重整程序中行使的主体归属、抵押担保权撤销后撤销利益是否保留以及到期债务清偿撤销中的抗辩事由等问题,是目前破产法理论界认识不一并在司法实务中难以操作的突出问题。在破产重整程序中破产撤销权的行使主体应归属于托管债务人,抵押担保权撤销后的撤销利益应采次序固定主义模式,对到期债务个别清偿中“债务人财产受益除外”这一抗辩规则应结合不同情势加以分析和判断。

  破产撤销权是指破产管理人拥有的对债务人临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为,在破产程序开始后予以撤销并将撤销利益复归破产财团的权利。[1]《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第31条、第32条、第34条对破产撤销权的行使要件、行使对象、行使方式等作了规定。但是,无论是从规范分析还是从实务操作的角度看,破产撤销权制度运作中都存在许多较为复杂的理论和司法难题。目前,较为突出的问题主要表现为破产重整程序中破产撤销权的行使主体、多重抵押担保中撤销利益的保留以及对偏颇行为行使撤销权的例外抗辩等方面。有鉴于此,笔者拟对上述问题作些探讨,以期对我国破产法的理论和实践有所助益。

  一、破产重整程序中破产撤销权的行使主体

  《企业破产法》第34条规定:“因本法第31条、第32条或者第33条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回”。由此可见,该条规定把破产撤销权的行使主体确定为破产管理人。问题在于,《企业破产法》第73条规定:“在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的,依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,本法规定的管理人的职权由债务人行使”,那么,破产重整程序中管理人的职权由债务人行使之后,撤销权是否应当同时转由债务人行使呢?

  对此,有学者指出,我国企业破产法“在重整程序中借鉴了美国的经管债务人(即占有中的债务人)制度,规定在重整程序中债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。不同的是,在经管债务人制度下同样设置有负责监督事宜的管理人……考虑到撤销权的行使可能与经管债务人的利益发生冲突,而我国目前债务人的破产欺诈行为严重,诚信不足,所以撤销权不宜由经管债务人自行行使,仍应由管理人统一行使”。[2]

  应当说,我国现行破产法对该问题的规定并不十分明确和清晰,[3]因为一方面,《企业破产法》第73条第1款规定:“在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务”。另一方面,《企业破产法》第73条第2款又规定,在债务人自行管理财产和营业事务的情况下,“管理人的职权由债务人行使”。于此情形,债务人“自行管理财产和营业事务”本身是否包括“行使破产撤销权”的内容、债务人代行的管理人职权中是否当然包括“行使破产撤销权”的内容呢?法律规定语焉不详。

  笔者认为,在破产重整程序中,当债务人自行管理财产和营业事务之后,破产撤销权应当由债务人(以下称托管债务人)行使;[4]并且由于在破产重整程序中以债务人(而非管理人)负责重整事务为常态,[5]因此明确赋予托管债务人以破产撤销权具有较为突出的现实意义。其理由如下:

  1.它是由托管债务人的法定职责决定的。在债务人负责重整事务的情况下,管理人的职权由债务人代为行使,《企业破产法》并未另外赋予管理人以破产撤销权。《企业破产法》第73条规定,一旦债务人申请管理破产重整事务并且得到人民法院批准,管理人的职权便概括性地移转给债务人行使,此时管理人仅仅享有监督权(即便是在破产重整程序终结之后的重整计划执行期间和监督期间,[6]管理人也仅仅享有监督重整计划执行的权利),[7]并不享有监督权之外的其他职权,当然也不享有破产撤销权。如果将《企业破产法》的现行规定解释为由管理人行使破产撤销权,那么既可能与《企业破产法》设立托管债务人的初衷相违背,又可能使重整企业陷入同时存在托管债务人、管理人两个法定代表人的尴尬境地。

  2.它是由托管债务人的双重身份决定的。破产重整程序中的债务人作为托管债务人,其身份已经不再等同于普通的破产债务人而具有双重性。[8]这是因为:(1)托管债务人既具有债务人的身份,继续负责管理债务人的财产和营业事务,又具有托管人的身份,担当托管人的全部职权和职责(不含管理人对债务人的监督权和调查权),[9]包括代表破产财团起诉或者应诉、行使破产撤销权并追回相关的财产和利益等。[10](2)托管债务人的双重信义义务由此开始发生转变。破产重整中的企业并不完全等同于破产清算中的企业,其投资者的剩余索取权尚未完全归零,因此投资者和债权人的利益将同时维系于破产财团之上,债务人企业中的董事、监事、高管等原本仅仅对债务人企业或者投资者承担的信义义务,此时开始以托管债务人的身份拓展到债权人身上,需要同时对股东和债权人两类不同的主体承担信义义务,具体表现在对破产财团(重整中的债务人)的忠实和勤勉义务方面,履行善良管理人应当尽到的注意义务,以及包括避免利益冲突、克制自我交易、公平对待所有当事人、尽力使破产财团价值最大化在内的忠诚义务等。[11]由此,负责破产撤销权的行使并谋求破产财团利益的最大化以及债权人利益的平等保护,无疑当属托管债务人的重要职责。

  二、多重抵押担保中撤销利益的保留问题

  (一)多重抵押中撤销利益的处置模式

  债务人就某项特定财产设置两项以上抵押权时,如果前次序抵押权被依法撤销,那么后次序抵押权是否当然升进也是破产撤销权行使过程中亟须明确的问题。抵押人具有足够的清偿能力而未进入破产程序时,抵押权人的次序权或者顺位先后通常不具有明显的法律意义,原因在于后次序抵押权即便属于不足额抵押,由于其有权对债务人的全部责任财产实施求偿,因此通常不存在债权实现方面的风险。但在抵押人陷入破产的场合,抵押财产便成为抵押权得以实现的主要保障,位居次级顺位的不足额抵押债权人,如果不能于先顺位抵押权被依法撤销后获得相应的次序升进,那么其债权余额将被视为普通债权,此时的抵押权实现顺位是否升进问题就显得至为重要。我国担保法和物权法对此并未作出相应的规定。

  在立法例上,同一标的物之上有多个抵押权存在时,对多重抵押中撤销利益的处理模式有次序升进主义与次序固定主义之别。次序升进主义,是指同一抵押物上有多个抵押权时,前次序抵押权因拍卖抵押物以外的原因消灭时,后次序各个抵押权当然依次升进;次序固定主义,是指同一抵押物上有多个抵押权时,在先次序抵押权消灭时,后次序抵押权固定在原次序位置并不升进。

  次序升进主义的立法理由在于,民法上之抵押权乃为担保债权而设,系从属于主权利即担保债权之从权利。抵押权既系以担保债权之清偿为目的,则于债权消灭时,自无继续存在之理由。[12]次序固定主义的立法理由在于,“近代抵押权已自保全抵押向投资抵押进化,抵押权所支配之抵押物交换价值,乃是一项纯价值权,自应予以独立,俾得在金融交易市场上流通,扮演金钱投资媒介手段之角色,是以抵押权所支配之上述价值,自应处于独立与稳定之状态,抵押权次序之固定,即为其中一项重要原则”。[13]

  (二)破产程序中多重抵押之撤销利益采次序固定主义模式的合理性

  就破产程序中遇到撤销利益是否保留问题的处理方法,笔者主张采用次序固定主义模式。其理由主要有以下两个方面:

  1.次序固定主义模式本身符合抵押权设定顺序的风险差别规则。我国台湾地区民法理论界早在20世纪60年代就明显倾向于次序固定主义的立法模式。[14]正如有学者指出的:“学者间一致认为:就债权人方面言,原居于第二次序之二号抵押权,原仅有就第一次序抵押权人受清偿后之余额受清偿之机会,今因偶然情势,跃居第一次序,得受优先清偿,无疑受意外之利益。就债务人方面言,设定第二次序抵押权所负担之利息较高,其他条件亦较苛,若因升进关系,使原居于第二次序之抵押权人得先于他债权人而受清偿,对于债务人极为不利。因之,次序升进办法,极不合理,有急速改正之必要”。[15]应当承认,两相比较而言,次序升进主义的立法缺陷更为明显,“后次序抵押权人于设定抵押权时,对其次序在后,优先受偿之机会并非十足保障之不利状况,实已充分认知,因此一般而言,后次序抵押权人均以提高利率或约定其他较先次序抵押权人优厚之条件,弥补其不利。然先次序抵押权消灭时,无论原因为何,后次序抵押权当然升进,此不仅使后次序抵押权人,因先次序抵押权消灭之偶然且通常与其无关之事由,获致原来所未能支配之担保价值,已非合理,且后次序抵押权升进,占用先次序之结果,使得所有人无法利用该先次序抵押权,获取必要与有利之融资,对所有人而言,亦非适当”。[16]此外,《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)在两项以上的抵押权产生竞合时,对抵押权的协议变更和实现顺位采取的是严格限定的立法态度。例如,《物权法》第194条第1款规定:“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响”。《物权法》第199条还规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿”。上述规定虽然并未涉及债务人破产以及前顺位抵押权被撤销情况下的次序安排问题,但从其蕴含的立法精神看,足见其更倾向于倡导抵押次序固定主义的做法。

  2.次序固定主义模式符合破产法追求债权人公平受偿的基本理念。如果说在债务人没有陷入破产境地时采取次序升进主义有其一定的积极意义,并且更符合担保物权的从属性特征的话,那么,在抵押义务人进入破产程序后仍然恪守抵押权的次序升进主义,将会严重背离破产法保护债权人公平受偿的立法宗旨。从债权人利益保护的角度看,破产法的立法宗旨包括两个方面:一是全体债权人利益的最大化,二是债权人相互之间的公平受偿。[17]以此对照破产撤销权的制度功能,[18]其对诈欺行为的撤销,主要在于实现全体债权人利益最大化的立法宗旨;而对偏颇行为的撤销,则主要在于实现债权人之间公平受偿的立法宗旨。具体到偏颇行为所对应的公平受偿宗旨而言,破产法必须严格区分破产程序开始前、后成立的不同债权,分别确立不同的立法态度,即破产程序开始之后形成的债权构成共益债权,从破产财团中优先受偿;而破产程序开始之前的债权则构成破产债权,只能按照平等分配规则受偿。如果破产程序开始之前成立的普通破产债权能够通过追加担保或者改变担保顺序的方式获得受偿结果的提升和改善的话,那么都将归于破产撤销的范畴而产生破产撤销权的行使问题。就抵押权而言,“若债务之成立与担保之提供系同时为之者,则非偏颇行为,此乃因为担保权与债务同时发生者,双方所订立之契约,由原始之对人契约变为对物契约,因此担保之要求为约内要求,担保之提供为一种有偿行为;而在现有债务后提供担保之情形,担保之要求即为约外要求,担保之提供为一种无偿行为”。[19]也就是说,无论是破产程序开始之前还是开始之后,如果担保权的设定是与债权的成立同时发生的,那么不涉及破产撤销权问题,但如果某项债权属于破产程序开始之前的普通破产债权(现有债权),并且该债权在成立之时并未设置担保,那么在撤销权的法定追溯期限内(我国为受理破产申请前1年内),以债务人的特定财产为其追加提供担保的行为,即属于可撤销行为,与破产债权公平受偿的破产法原则相悖;同理,如果两个以上的抵押权人之间在破产程序开始之前,已经存在受偿次序、受偿比例(不足额担保的场合)等方面的差异,那么,仅仅由于次序在先的担保权的撤销而改变次序在后的担保债权的受偿顺位将同样构成偏颇行为。因为如果不存在抵押权的撤销事由,那么后顺位的担保债权必然因为其不足额担保的事实而使其剩余的无担保债权转化为普通破产债权,但如果此时采取次序升进主义,那么无疑会在该不足额担保债权人与其他债权人之间产生厚此薄彼的后果。因此,此时采取次序固定主义模式,更符合破产法公平对待破产债权的立法宗旨。

三、到期债务个别清偿撤销的抗辩事由

  《企业破产法》第32条规定:“人民法院受理破产申请前6个月内,债务人有本法第2条第1款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外”。从该条关于到期债务个别清偿的撤销要件看,如果债权人要想免于到期债务受偿行为的撤销,那么必须证明其对到期债务的受偿行为符合两项抗辩事由之一:(1)到期债务的受偿发生在债务人达到破产界限之前;(2)该个别受偿行为能够使债务人的财产受益。兹分述如下。

  (一)对到期债务的清偿发生在债务人形成破产原因之前

  本来,如果没有破产程序的启动,那么到期债务的个别清偿一般是合法的或者不应撤销的,并且债权人对破产程序的开始可能事实上没有预知或者不可能预知,因而很难说他们有接受偏颇行为的恶意动机,破产法如果不分“青红皂白”地一概予以撤销,那么就会使债权人大惑不解并对其合法权益造成损害。[20]然而,破产法上对偏颇行为的撤销权或许是“偏颇行为(撤销)制度最能彰显破产程序颠倒乾坤的威力”[21]所在,也是破产法作为一种总括强制执行程序与破产法之外的个别强制执行程序的主要差别所在。在债务人并未丧失偿债能力时,债权的清偿是遵从“勤勉竞赛”、“先来先得”的个别强制执行规则,而当债务人丧失偿债能力尤其是进入破产程序之后,前述规则将被“概括清偿”、“公平分配”的破产法规则所替代。[22]加之,民商事法律规范并非全以民商事主体的行为作为其立法本位,社会资源的公平分配也是一些民商事法律规范的立法本位。正如曾世雄教授所言,当取得利益或取得生活资源的方法合法,但取得的结果却发生资源分配不公的现象时,即产生了应否受法律保护的问题。若尊重取得方法的合法,则利益应归取得利益的当事人;反之,若尊重资源分配的合理性,则应将利益设法调回而归还他方当事人。[23]

  但是,我们应当看到,即便同样是偏颇清偿行为,对到期债务的清偿毕竟明显不同于对未到期债务的清偿,两者起码在偏离债权人公平受偿这一破产立法宗旨的程度上存在较大差别,从合理平衡破产财团与不同性质破产撤销权相对人之间的利益关系角度看,法律对此应当区分对待。例如,《企业破产法》第31条第3项、第4项对“未到期债务”的清偿行为的撤销就采取了一概撤销的方式,并没有附加任何抗辩或者除外事由。《企业破产法》第31条的立法逻辑在于:法院受理破产申请之前的1年期内,法律推定债务人是存在破产原因的,此间对“未到期债务”的清偿一概予以撤销,不允许任何抗辩事由的存在,也不允许以相反的事实推翻法律的推定;而《企业破产法》第32条对6个月追溯期内“到期债务”的清偿则附加了一个抗辩事由(实际出现破产原因)和一种例外情形(使债务人财产受益)。[24]这样说来,在到期债务的清偿行为发生时债务人是否实际陷入破产境地,对能否行使撤销权就显得至关重要。

  笔者认为,在对债务人是否实际陷入破产境地这一抗辩事由作出判断时,应当注意以下问题: