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唐律解读:血缘立法的经典/李伟迪

时间:2024-07-02 03:30:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9718
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唐律解读:血缘立法的经典*

李伟迪
(怀化学院,湖南,怀化,418008)

摘 要:唐律是中华法系的经典,更是血缘立法的经典。唐律直接以血缘关系主体作为法律关系主体的条文有77条,涉及唐代行政、民事、婚姻、家庭、继承、刑事、诉讼等各个方面;其他法律关系主体如凡人、奴婢、良人、皇帝等也以血缘为依据确定,因此唐律的血缘主义特征是特别明显。血缘与唐律的密切关系根置于唐代的自然经济结构、专制政治结构和亲尊文化结构,血缘关系透过家庭关系、生产关系、政治关系、文化关系转化为法律关系。血缘与唐律的结合表明,血缘关系既是法律调整的对象,也是法律调整的基础。血缘关系与法律关系的融汇,是中华法系一大特色,研究血缘立法,是丰富社会主义法律文化、构建中国特色社会主义法律体系、创新中华法系的前提和基础。
关键词:唐律;血缘关系;自然经济;家庭;中华法系
中图分类号:DF08 文献标识码:A 文章编号:

一、唐律依血缘关系展开,血缘关系是唐律调整的主要社会关系
唐律502条,直接以血缘关系主体作为法律关系主体的条文77条;其法律关系主体有家长、尊长、祖父母、父母、夫、妻、妾、嫡、庶、继、子、孙、伯、叔、兄弟、姊妹、外祖父母、袒免亲、慈母、亲、弟子、兄弟之子、同居、缌麻、小功、大功、期亲、斩衰、良人、部曲、奴婢、主司、官、里正、县令、府主、刺史、 皇上、皇后、师、凡人等,相当一部分法律关系主体是直接以血缘关系主体作为法律关系主体;"凡人"也是一个间接的血缘关系概念,因为"凡人"之间没有血缘关系或血缘较远;"部曲"、"奴婢"、"贱民"、"良民"等法律关系主体实质上也是按其血缘划分的;皇权也是依据血缘来行使的,皇帝宣称自己是上帝的儿子,是百姓的父母,"然王者居宸极之至尊,奉上天之宝命,同二仪之覆载,作兆庶之父母。"[1](P.6)实际上帝位是依血缘取得的。上帝之子是虚,皇帝之子(开国皇帝除外)是实,唐律之目标首先是维护"龙"种的繁衍和特权,撩下神秘的重幕,最后看到的是血缘。因此应该把对其他法律关系主体的权利和义务的规定,理解为血缘主义在唐律中的间接体现。[2](P.32~35)
第一,血缘是享受特权的法定依据。不仅皇帝的直系血缘亲属享有特权,而且亲属的亲属也因血缘而享有特权,"皇后小功以上亲"犯死罪,要奏请皇帝,由皇帝格外开恩。较高级别的官吏也可以依血缘荫及亲属,如果亲属犯流罪以下,法定减一等处罚,"诸七品以上之官及官爵得请者之父母、兄弟、姊妹、妻、子孙,犯流罪以下,各从减一等之例。"七品以上官之亲属犯流以下之罪,不仅可以减等处罚,而且还可以用财物赎罪,"若官品得减者之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙,犯流罪以下,听赎。"[3](P.34)总之,皇亲国戚、高官显贵及其亲属因血缘关系,可通过议、请、减、赎而逃避法律的惩罚,同罪而异罚。
第二,血缘关系是定罪量刑的标准。实施同样的行为,因行为对象与行为人的血缘关系不同,法律责任就不同,一是有罪,一是无罪。以告发他人犯罪为例, "诸告祖父母、父母者,绞。"[4](P.432) "诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母,虽得实,徒二年;""告大功尊长,各减一等;小功、缌麻,减二等;""其告事重者,减所告罪一等"[5](P.435),祖父母、父母犯了罪,或者有危害子孙本人的行为,子孙不得向官府告发,告者一律处死,不告是子孙的法定义务。告发其他有血缘关系的近亲属,即使所告情况属实,也属法律禁止之列,也要依亲等处刑,可见告有重罪,不告无罪。但如果对与自己没有血缘的人,或血缘较远的人,知道其有犯罪行为,则必须向官府告发,不告有罪,"诸强盗及杀人贼发,被害之家及同伍即告其主司。若家人同伍单弱,比伍为告。当告而不告,一日杖六十。"[6](P.449)
充分体现血缘是定罪依据的是对侵犯皇权行为的处置。表现之一,如果亲属犯谋反、谋叛、谋大逆等罪,必须告发,大义灭亲,告发是法定义务,[7](56~61)"诸知谋反及谋大逆者,密告随近官司,不告者,绞。谋大逆、谋叛不告者,流二千里。知指斥乘舆及妖言不告者,各减本罪五等 。"[8](P.427)表现之二,若家人犯罪,不论其他家人是否知情、是否参与、是否首从和是否故失,只因罪者与家人有血缘关系,"除恶务尽",近亲要斩,远亲要流,物财没收,"诸谋反及大逆者,皆斩;父子年十六以上皆绞,十五岁以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、田宅并没官,男夫年八十岁及笃疾、妇人年六十及废疾者并免;伯叔父、兄弟之子皆流三千里,不限籍之同异。"[9](P.321) " 诸谋叛者,绞。已上道者皆斩,妻子流三千里;若率部众百人以上,父母、妻、子流三千里."[10](P.325),这就是依据血缘而形成的"缘坐"。
第三,血缘关系是取得所有权的依据。唐律不承认家庭成员个体的民事主体资格及民事权力能力,以血缘为基准划分私人财产所有权,并由父亲行使。祖父母、父母在世时,禁止子孙分割家产和分户居住,"诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年。"[11](P.236)父母去世后三年内,仍不能析产分家,"诸居父母丧,生子及兄弟别籍、异财者,徒一年。"[12](P.236)对于家中的财产,晚辈不能私自处理,"诸同居卑幼,私辄用财者,十疋笞十"。[13](P.241)
第四,血缘关系是婚姻成立的要件。婚姻大权由家长操纵,除特殊情况外,一般要告知家长并听从家长的意见,"诸卑幼在外,……未成者,听尊长,违者,杖一百。"[14](P.267) 唐律规定,同姓不婚,良贱不婚, "诸同姓为婚者,各徒一年。缌麻以上,以奸论。"[15](P.262),"诸与奴娶良人女为妻者,徒一年半,女嫁,减一等。离之。"[16](P.269) "诸杂户不得与良人为婚,违者,杖一百。官户娶良人为妻者,亦如之。良人娶官户女者,加二等 。即奴婢私嫁女与良人为妻者,准盗论;知情娶者,与同罪。各还正之。"[17](P.270) "若婢有子及经放为良者,听为妾。"[18](P.256)
第五,血缘关系是取得继承权的依据。[19](92~94)继承分财产继承、宗祧继承和爵位继承三类,而继承的一般规则按血缘确定。财产继承的法定继承方式是诸子平均继承,继承人死亡的,由其晚辈直系血亲代位继承或转继承。"应分田宅及财物者,兄弟均分。妻家所得之财,不在分限。兄弟亡者,子承父分。"[20](P.241)
没有生育的人,为了延续血脉,可以从同宗中过继收养,"无子者,听养同宗于昭穆相当者,"[21](P.237)如果收养下等人的子女为子孙,则要受罚,"诸养杂户男为子孙者,徒一年半,女.杖一百"。[22](P.238)
第六,血缘关系是行政管理的重要依托。[23](15~18)唐律按血缘构建了户赋制度,一个直系血缘近亲群体为一户,家长是责任人,承担交征税役的责任,"诸脱户者,家长徒三年;无课役者,减二等 。女户,又减三等。"基层官员若脱漏户口,也比照家长的责任,按血缘家长责任类推,体现了立法者对血缘的依赖和重视,"诸里正不觉脱漏增减者,一口笞四十,……若知情者,各同家长法。……诸州县不觉脱漏者,县内十口笞三十,……若知情者,各同里正法。"[24](P.231.233)
唐律规定,官员的家属如果接受官员下属的物质利益,官员和家属要处罚,"诸监临之官家人,于部有所受乞、借贷、役使、卖买有所剩利之属,各减官人罪二等;官人知情与同罪,不知情者各减家人罪五等。其在官非监临及家人有犯者,各减监临及监临家人一等。"[25](P.227)

2 血缘与唐代的经济结构:自然经济的绝对优势
"法的关系正象国家的形式一样,既不能从他们本身来理解,也不能从所谓人类精神来理解,相反,它们根源于事物的物质生活关系,"[26](P.82)那么首先应从唐代经济的"历史真实"中,去探求唐律血缘色彩浓厚的根源。唐代经济是一个什么景象?从经济结构看,唐代是我国古代商品经济相对发达的时期,"唐定州何明远大富,主官中三驿。每于驿边,起居停商,专以袭胡为业,资财百万,家有绫机五百张。"[27](P.1875)但是这并不意味着唐代的商品经济已达到了很高的水平,从整个唐代的经济结构看,商品经济仍处于萌芽状态,因学术界多有定论,此不赘述,在这里我只引用一个已大众化的命题:农业居于绝对的优势,工商业仅仅是零星的点缀,在唐代,仍是典型的自然经济。在这种经济背景下,"他们靠自己家庭的帮助,在自己的田地上生产他们需要的几乎一切产品,只有一小部分必需品是用自己的剩余产品同外界交换来的,"[28](P.1015) "广大人民都过着自给自足的生活,必须通过商业才能获得的生活必需品为数不多。" [29](P.666)那么自然经济是如何运行的?以下按产业类型来分析。
小农业是唐代主要的产业,它的劳动力组织方式是以家庭为单位、以血缘为纽带。管子曾这样描述家庭生产的情形,"正月,令农始作,……是故夜寝早起,父子兄弟不忘其功,为而不倦,民不惮劳苦。"[30](P.16)生产者的劳动伙伴总是并且都是自己的丈夫或妻子或儿女或父母,在翻地、下种、除草、施肥和收获的过程中,没有也不需要外人来帮助(也许农忙时亲属间有简单的协作)[31](P.9),也没有外人来分享一家的劳动成果(租赋除外),新唐书载:瀛州刘君良,"四世同居,族兄弟同产也,门内斗粟尺帛无所私[32](P.5579)"。几乎没有什么产品可以出卖,也没有必要买多少东西回来;几乎一辈子没有离开那块土地,一辈子不离开这个村庄;一切关系在家庭中展开,一切矛盾在家庭中解决;血缘是组织家庭成员的纽带,也是解决家庭矛盾的依托。如此,基础的血缘群体也是基本的生产单位,血缘关系是基本的生产关系,需要法律加以调整的关系也主要是血缘关系。只要看看经历了千年发展后的今天,农村组织生产对血缘关系的依赖程度,就可以想象血缘关系在唐代农业生产中的重要作用。
除小农业外,血缘关系也是组织手工业生产和商品经营的主要形式。
唐代的手工业有三种形式,家庭副业、家庭手工业和手工作坊,前二者是手工业的主要形式,也采取家庭劳动的形式,唐代诗人袁高和柳宗元对制茶的家庭劳动有这样的描述:"田辍耕农耒,采采实辛苦。一夫且当役,尽室皆同臻。"[33][P.3536] "日午独觉无余声,山童隔竹敲茶臼"[34](P.3948),全家男女老少共同劳动。唐人元稹作《织妇词》,篇中有言:"东家头白双女儿,为解挑纹嫁不得。"[35](P.4607)说明拥有较高技术的手工纺织仍以家庭劳动为主;宣州诸葛氏的制笔业,是家庭生产、世代相传。[36](P.407)唐代的少数私营手工作坊,可能有较多员工,寿州刘清真是一个制茶作坊主,"与其徒二十人于寿州作茶"[37](P.160),这二十个徒弟不一定都是刘的亲属;但是绝大部分民营手工作坊,仍以家庭关系或家族关系为基础,组织生产经营,唐人李青是一个手工业作坊主,"家富于财,李为州里之豪氓,子孙及内外姻族近百数家,皆能游手射利于益都。" [38](P.232) 有专家这样概括中国古代手工业劳动力组织形式:"中国城乡的独立手工业者是以家庭关系为基础,而不是以师徒关系为基础。" [39](P.2)
古代商业经营,与农业生产和手工劳动比起来,其经营形式涉及的社会关系要广得多,要把商品卖出去,就必然要与家庭之外的人发生关系,就必然超越血缘关系;但是一家店铺的从业人员往往是家庭成员或家族成员,类似于今天的个体工商户。有洪州胡氏,家有五子,"家稍充裕,家桑营赡,力渐丰足",命"子主船载麦,??流诣州市。"[40](P.2794)还有一例:长安东市有一家专门出租驴作运输之用的店铺,父亲管店,小儿跟随客户到达目的地后,将驴牵回[41](P.2741)。手工作坊之间和商人之间没有欧洲式的行会,"长期以来,中国工商业者已经逐渐习惯于对中国政权的服从和依赖。除以血缘关系为纽带的家庭和宗族协作关系外,他们难以接受任何自治联合体的制度约束。"[42]](P.1)
可见,在唐代的自然经济中,血缘关系是组织生产的主要形式,生产者也基本在血缘的区域内活动,血缘关系转化成了生产关系和生活关系。自然经济是唐律呈现血缘主义特征的最深层的根源。为了简便,以上表述可以归结为一个公式:血缘关系+自然经济=家庭生产。

三、血缘与唐代的政治结构:权力和义务划分的家国同构
政治是经济的延伸,自然经济的生产方式产生了家长专制。家庭是一个基本的经济单位,而这个经济单位是由几个人甚至十几个人组成的,要把这些人的思想、行为和利益协调起来,就必须有一个人在其中起组织管理作用,必须给他以权力和威严,足以使其他人服从和尊重。那么在这个家庭中谁能担当这个角色?他们可以按两种标准去选择,一是选择家庭中最有能力的人,这是社会生存法则使然,一是选择家庭中血缘辈份最高的人,这是自然法则使然。按第一个标准选择,结果之一是年富力强的父母或祖父母当选,因为他们有生活生产经验的优势和体力的优势;也可能是成年的儿女,因为他们也有一定的生活生产经验和更强的体力。但是在儿女中选择管理者,会引发一些新的矛盾,如几个儿女之间或第二代与第三代之间会争夺这个角色,况且人的能力是变化的,家庭就会卷入无休止的争夺状态,就不能达到最初组织生产的目的,因此第一个选择标准不可行。如果按第二个标准选择管理者,结果只有一个:父亲或母亲,因为尽管有三世或四世同堂 ,但每个人只有一个父亲和母亲;那么父母之间怎么选择?这个矛盾在父系氏族社会到来时就解决了,因为在主要依靠体力进行生产的时代,父亲作为男性有绝对的自然优势。按第二个标准既能避免第一标准的混乱,又能吸收其长处??对能力的看重,并且把这个标准建立在稳固的自然基础和社会基础之上。因为每个人都是由父母所生,谁也不能回避,也不能选择,更不能否认,它是一种普遍存在的客观现实;同时每个人在生命的童年都是一个纯粹的消费者,父母的养育是生命得以存在和壮大的前提,谁都有这么一段经历,谁也不能抹杀这段历史,总之是父母给予了生命,这是父亲取得管理权的最有力的依据,如果是多世同堂,父亲可能因年老昏花而对长子作某些授权,作为技术性的修正;并且当时的生存环境和生命秩序也使家庭成员自觉服从这一标准,生产力水平的低下,单个的人是无法生存的,逐出家庭等于原始时代被逐出氏族或部落;生命的秩序使每个人先为人子后为人父,使每个人心甘情愿地排队等待生命历程中扮演下一个角色;并且父权使年老体弱的长者的赡养得到了保证。这样父亲的权力基于血缘和家庭生存、生产及生活的需要而产生了。上节的公式可以修改:血缘关系+自然经济+家庭生产=父权。
父亲为了有效地组织家庭生产,必须享有对家庭财产的支配权、对家庭成员的指挥权和惩戒权,因而唐律规定,一切财产归父亲所有,一切成员听从父亲命令。 "诸子孙违犯教令供养有缺者,徒二年。"[43](P.437)父母在,子孙不得别籍异财,不得擅自处理家庭财产,不得咒骂、殴打父母,不得起诉父母,不得违反教令,不得遗弃父母。更有甚者,在父母去世后的三年内,子女也不得欢歌笑语、分家立业、结婚生子和外出做官。父权出现了异化,子女权力被养育之恩冲淡了,而子女的服从义务被强化了,血缘关系成为家长专制的载体,"姚氏世推尊长公平者主家,子弟各任以事,专以一人守坟墓,虽度为僧,亦庐墓侧。早晚于堂上聚食,男子妇人各行列以坐,小儿席地,共食于木槽。饭罢,即锁厨门,无异爨者。男女衣服各一架,不分彼此。有子弟新娶,私市食以遗其妻,妻不受,纳于尊长,请杖之。"[44](P.187)
国家的政治结构与家庭结构是否一样?可以从三个角度理解。其一,"国之本在家"。既然国家治理的对象是众多的"家",那么,国家治理的目标也就是维护"家"的正常秩序。其二,国之本在族。"小家"之上有"大家",即宗族,按血缘和亲等"联宗收族",宗族即成为国与家的中间环节,宗族也是国家治理的对象,杨度有这样的论述:"对于家族的犯罪,就是对国家的犯罪,国家须维持家族的制度,才能有所凭籍,以维持社会。"[45](P.165)第三,家和宗族相对于社会,是一个封闭的单位,家与家之间没有多少交往,"小农是一个广大的群体,其成员生活在相同的条件下。但是彼此并不发生复杂的关系。他们的生产关系并不是使他们交往而是促使他们互相分离。……每一个农民差不多都是自给自足的,都是在直接生产着自己消费中的大部分产品,因而多半在自然交换中而不是在社会交换中取得自己借以维持生活的资料的,一小块土地,一个农民和一个家庭,旁边是另一个农民和另一个家庭。一群这样的单位就形成一个村子,一群这样的村子就形成一个州区。" [46](P.310)既然一个个家庭是单独存在的,不能自觉地相互依靠、相互制约,在洪涝灾害、外敌入侵等情况下,单个的家庭是无法生存的,就象在正常情况下单个的人无法生存一样。那么千千万万的小家庭需要一种凌驾于自己之上的管理者,负责水利兴修、维护治安、抵御外敌等事宜,也就是组织社会生产和社会生活。这个管理者是怎么产生的?选举是不可能的,因为家庭中的人不知道外面有多大,外面发生了什么事,外面的人怎么样;那么只有战争才能选出这个管理者,与猴王的产生过程相类似,"成者为王",这个"王"就是管理者,在周代称天子,在秦代以后称皇帝。这个皇帝如果能使小家庭安居乐业,就是一个好的管理者,一个好皇帝,就能继续他的统治,小农社会需要皇帝。但是皇帝不是选出来的,是打出来的,是与暴力、威严、神秘相伴随的,能征服天下的人就能征服一个小家庭,因此单个小农家庭是无法与皇帝对抗的,也无法限制皇帝的权力,在这里,国家管理者的权力也出现了异化。因而国家的政治结构也是一元的集权的甚至是专制的。小农家庭的权力被淡化了,皇权被绝对化了,"普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣。"[47](P. 315)
由此可见,依血缘关系组织起来的家,既是治国的对象,也是治国的依托,家是国的缩影,国是家的放大,国与家,既同构,又相通。家是按血缘关系来管理的,那么国也可按依血缘关系来治理。血缘关系在转化成生产关系的同时,也转化成了政治关系,这是唐律与血缘相结合的政治基础。这也可总结一个公式:血缘关系+自然经济+家庭生产+父权+族权=皇权。
四、血缘与唐代的文化结构:亲亲尊尊的主流理念
血缘与唐律的关系还可以从意识形态的层面去探索。自然经济是血缘主义文化产生的土壤,血缘主义文化的精髓是亲亲尊尊,其理论形态称为"礼",其基本原则是"三纲五常"。亲亲尊尊的价值取向是维持自然经济和专制政体的正常运转。亲亲尊尊与自然经济的内在关系是什么?首先自然经济需要亲其亲、尊其尊,抽象而论,"人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能不争。争则乱,乱者穷,先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人之求,使欲必不穷乎物,物必不屈于欲,两者相持而长,"[48](P.106)必须通过道德规范系统化,并内化为人们的自觉意识,沉淀为人们的内心信念,才能定分止争;从家庭内部来说,"父子兄弟,非礼不定,"[49](P.46)通过礼治,"人人亲其亲,长其长,"[50](P.88)从思想意识的层面,去维护小农家庭,以稳定自然经济和专制政治。亲亲必然尊尊,长者为尊,不尊尊,就不会亲亲,亲与尊是相通的。尊与贵也相通,为贵者尊,可以移亲为尊,移孝为忠,这样礼可以"经国家,定社稷"。为了强化"礼"的作用,主流思想家还渲染"礼"的神秘色彩,"则天之明,因地之性也,"[51](P.1079)目的是达到"非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动"[52](P.149)的境界,实现"父慈子孝,兄友弟恭"的家庭气氛,实现"君君、臣臣、父父、子子"的天下大治。因此,亲亲尊尊为核心的"礼"是自然经济和专制政治的产物,是一种血缘主义文化的结晶。唐代是自然经济最繁荣的时期,血缘主义文化当然会在唐代大行其道,也会深深地渗透于法律文化之中。在这里可以对前面的公式进行补充:血缘关系+自然经济+家庭生产+父权+族权+皇权=亲亲尊尊。
五、血缘与唐律的立法技术:治国同于治家
既然唐代有血缘主义产生的土壤--自然经济,又构建了以血缘主义为基础的专制政治,以及以血缘主义为基础的尊亲主流文化,那么血缘主义根置于经济基础,渗透于制度形态和意识形态,可以说血缘主义无处不在,那么血缘主义在唐律中的浓抹重彩就是必然的了。从立法的技术层面看,血缘既是立法的依托,又是立法的调整对象,既是立法的指导思想,又是立法的具体条款。依血缘关系确立的一系列的法律关系主体,依血缘关系而尊贵而有特权,依血缘关系而卑贱而偷生,依血缘关系行使所有权,依血缘关系行使诉讼权,依血缘关系而成家立业,依血缘关系征税纳赋,依血缘关系定罪量刑,依血缘关系而获罪,依血缘关系而免罪。这是自然经济背景下,立法技术高度发达的体现,是统治经验的集合大成。为什么这么提?家国同基,家国同构,治国同于治家,朱元璋也不由感叹,"齐家治国,其理无二,"[53](P.1497)后人也能理解孟子在言大丈夫之志时,把"齐家"与"治国"、"平天下"递进而并列的理由了。最后的公式应是:血缘关系+自然经济+家庭生产+父权+族权+皇权+亲亲尊尊=唐律。
唐律是中华法系的经典,已成定论;根据上述分析,也可以这样断言:唐律是血缘立法的经典。
梅因说:"人类社会进步的运动,迄今为止,是从身份到契约的运动。"[54](P.97)肯定了人类逐步摆脱血缘关系的制约而走向独立自主的历史进步性,但是 这并不否认血缘曾经孕育了人类自身、人类的生存方式和人类文明,也不否认血缘关系和血缘立法有它的历史正当性、历史进步性和科学性。今天,在中国这样一个尚不太"进步"的环境里,可能对血缘关系的依赖程度更高,它是确定权力义务的重要依据;在中华法系这样一个积累了深厚血缘文化底蕴的国度里,是否可借鉴唐律的血缘法律功能?事实上,今天中国人的血缘观念仍很强烈,中央电视台在采访石家庄市纪委书记姜瑞峰时,姜谈到为什么自己反腐败的决心如此坚定,原因之一是想做官,为家争光,"一个姓氏,一个家族,一个家庭,出一个好人还是坏人,这在每一个姓氏或家庭,是十分关心的问题。……所以说,我要为我的家乡,为我的家族争光。"[55][P.320]在西化了的世界"唐人街", 血缘的色彩仍然是那么显眼,"在西方各大都市中,凡有CHINA TOWN,均可见林林总总的'宗亲会',而邻近必有的日本街、朝鲜街,多的都是各类招牌的'商会'。" [56](P.2) 在当今中国的宪法、民法、刑法、商法、诉讼法和国际法中都有与血缘相关的规定,能否更加自觉和科学地利用血缘对法律调整的基础功能?笔者注意到了有些研究当代中国法律体系的学者,在关注中国传统法律、现代法律与血缘的关系,[57][P.80~85]也看到有些学者用人类学的方法来研究血缘、宗族与法律的关系[58](P.8)。那么研究唐律与血缘的关系,窥一斑而见全豹,对构建中国特色的社会主义法律体系,依法治国,创新中华法系,是有所裨益的。
人类永远不能摆脱血缘关系,永远会关注血缘关系,永远要依赖血缘关系。血缘关系是一种与生俱来、不能选择、不能否认、饱含温情、维系家庭、稳定社会、繁衍人口、普遍存在的社会关系,血缘关系是一种丰富的社会资源,血缘关系今天仍然是重要的社会关系。笔者不揣冒昧,就血缘与法律的关系提出以下观点,请学术同仁指正:
①血缘关系的自然性、普遍性、稳定性、功能性、利益性,决定了它是人类社会中最重要的社会关系之一。
②血缘关系是一种重要的法治资源。法律本身不能创造组织,必须依赖现实社会的组织细胞;血缘关系是最自然的社会组织,有超稳定的自组织功能,这正是法律构建和运行的基础;并且利用血缘关系利益的关联性,可提高违法成本,如唐律"监临之官家人乞借"的规定。
③血缘关系的封闭性破坏法律关系的普适性。人们在遇到血缘圈内与圈外利益很难取舍的时候,一般人会优先选择圈内利益,而破坏法律关系。
④血缘关系需要法律的调整。血缘关系是满足物质需要和精神需要的重要依靠,是取得物质财富和精神财富的重要依据。利益所在,必有矛盾,并随血缘关系的广泛性而普遍存在。法律应该提供解决此类矛盾的方式。
⑤发生在血缘关系中的法律关系,必须考虑血缘关系的特殊影响。既不能把一切法律关系血缘化,也不能在法律关系中把血缘关系虚无化。
⑥血缘立法是中华法系的特色。如唐律规定,血亲近缘,同署论罪,避免了兄弟科、爷孙局的尴尬。宗族立法要抛弃,而血缘立法值得借鉴。[59](P.56~58)
⑦血缘立法在其他法系中仍有较强的生命力。如关于伪证犯罪,1994年《法国刑法典》、1976年《德国刑法典》、1975年《意大利刑法典》规定,知道近亲属犯罪而不告发,故意匿隐自己亲属,为亲属作伪证,帮助亲属脱逃,都不能认定有罪。[60](P.78~83)
⑧中国现行法律体系对血缘关系重视不够。宪法、民法通则和刑法,共763条(不包括解释和补充规定),其中只有11条直接考虑了血缘关系。[61](P.124~128)
⑨应该建立血缘法学。从来没有一种社会关系象血缘关系那样,深刻地影响着人们的生存方式和生存环境。法学家应该自觉地探索血缘与法律关系的运动规律,法律工作者应该科学地运用这一规律。
解读“国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告”(2010年第27号)

阚凤军


  二○一○年十二月十四日,国家税务总局根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则和《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》(国税函[2009]285号)的有关规定,就股权转让所得个人所得税计税依据核定问题发布公告。现结合公告的具体的内容及实践业务理解,就公告主要内容作初步解读与分析,供感兴趣的朋友参考。

一、自然人转让所投资企业股权(份)(以下简称股权转让)取得所得,按照公平交易价格计算并确定计税依据。
计税依据明显偏低且无正当理由的,主管税务机关可采用本公告列举的方法核定。

解读:
1、 公告针对的主体是自然人;
2、 具体课税对象是自然人所投资企业的股权(份)取得的所得;
3、 课税的标准是公平价格交易价格。
本条需要关注的问题是对于企业股权(份)的理解,股权一般理解为有限责任公司的权益,股份一般理解为股份公司的权益,那么个人经营企业、集体企业、合伙企业中权益是否包含于“自然人转让所投资企业股权(份)”,需要进一步确认。

二、计税依据明显偏低且无正当理由的判定方法

(一)符合下列情形之一且无正当理由的,可视为计税依据明显偏低:

1.申报的股权转让价格低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的;

2.申报的股权转让价格低于对应的净资产份额的;

3.申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格的;

4.申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格的;

5.经主管税务机关认定的其他情形。

解读:除非本条第(二)款规定的正当理由外,股权转让价格如果低于初始成本或所支付的价款及相关税费、或低于净资产份额的;或低于同一企业同一股东获其他股东转让价格的;或低于相同或类似条件同类企业股权转让价格的,都可能被税务机关认定为计税依据明显偏低。
尽管上述规定看似清晰,实践操作中比较难于把握。比较而言,通过净资产价格、股权获得成本比较相对直观,操作性也很强,但这种方法对于某些具备良好溢价成立、具有超强的研发创新能力的高科技企业似乎不太适用。原因在于上述企业是否需要参照一定的PE倍数作价等。而通过同类企业、同一企业转让价格的比较可能会存在很大的难度,这需要税务机关掌握当地或全国范围内的行业、企业、股东的相关税务数据,同时,需要具备财务上合理估值能力等。这对于税务执法机关提出非常高的要求。比如即使是同类企业,但企业的发展阶段、企业内部股权构成、管理能力等影响企业价值的隐性因素,都是决定一个企业的价值高低的关键因素。
因此,税务机关需要通过制定更为严谨的判断标准及实施细则,以供企业自然人投资者参考。否则,如果股权转让人或受让人都可能因为税务机关质疑或否定交易价格等影响股权转让及后续交割,构成交易的不稳定因素。这也提醒并购交易的双方需要通过合同条款的设计,解决双方可能因为计税依据调整受到的影响与冲击。

(二)本条第一项所称正当理由,是指以下情形:

1.所投资企业连续三年以上(含三年)亏损;

2.因国家政策调整的原因而低价转让股权;

3.将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人;

4.经主管税务机关认定的其他合理情形。

三、对申报的计税依据明显偏低且无正当理由的,可采取以下核定方法:

(一)参照每股净资产或纳税人享有的股权比例所对应的净资产份额核定股权转让收入。

对知识产权、土地使用权、房屋、探矿权、采矿权、股权等合计占资产总额比例达50%以上的企业,净资产额须经中介机构评估核实。

关于印发《装备工业行业标准制定管理实施细则(暂行)》的通知

工业和信息化部


关于印发《装备工业行业标准制定管理实施细则(暂行)》的通知

工信厅装〔2010〕64号


有关单位:
  为了加强装备工业行业标准制定管理工作,进一步规范行业标准的制定程序,现将《装备工业行业标准制定管理实施细则(暂行)》印发你们,请遵照执行。
  附件:装备工业行业标准制定管理实施细则
                           二〇一〇年四月十六日



装备工业行业标准制定管理实施细则
(暂 行)

第一章 总  则

  第一条 为了加强装备工业行业标准(以下简称行业标准)制定工作的管理,进一步规范行业标准的制定程序,根据《行业标准管理办法》、《工业和信息化部行业标准制定管理暂行办法》的规定,结合行业具体情况,制定本细则。
  第二条 本细则规定了行业标准的立项、起草、审查、报批、批准发布、出版、复审、修改等标准制定程序。
  第三条 本细则适用于机械(含轨道交通装备、制药装备)、汽车、航空、船舶等四个行业的行业标准制定工作。
  第四条 行业标准分为强制性标准和推荐性标准。具体分类原则按现行国家标准化法律、法规和规章的规定执行。
  第五条 行业标准制定工作应遵循“面向市场、服务产业、自主制定、适时推出、及时修订、不断完善”的原则,标准制定应与技术创新、试验验证、产业推进、应用推广相结合,统筹推进。
  第六条 行业标准的制定管理工作,部内由科技司统一归口管理,装备工业司(以下简称装备司)具体负责装备工业的行业标准制定管理工作。行业标准技术支撑机构协助装备司开展行业标准制定管理工作,部委托机构受装备司委托开展本行业的行业标准制定日常管理工作(单位名单见附件1)。
  第七条 已成立标准化技术委员会的专业,行业标准制定过程中的技术管理工作由标准化技术委员会负责;没有成立标准化技术委员会的专业,行业标准制定过程中的技术管理工作由相应的标准化技术归口单位负责。标准化技术归口单位参照标准化技术委员会相关要求开展工作。

第二章 标准立项

  第八条 任何政府机构、行业社团组织、企事业单位和个人均可提出行业标准立项申请,填写行业标准项目建议书(见附表1),上报给相应的标准化技术委员会或部委托机构(部委托机构应将收到的行业标准项目建议书转交给相关的标准化技术委员会)。
  标准化技术委员会组织开展行业标准项目建议书的审查工作,审查结束后,将有关材料报送部委托机构。
  第九条 部委托机构对标准化技术委员会上报的审查材料进行审核、汇总后上报装备司。上报材料内容包括:
  (一)申报项目的总体情况说明(包括项目数量、分布领域等);
  (二)行业标准项目计划汇总表(见附表2);
  (三)行业标准项目建议书。
  第十条 行业标准技术支撑机构协助装备司对各行业的立项申请统筹协调和审查后,提出行业标准项目计划建议。
  第十一条 行业标准计划下达后,装备司转发给相应的部委托机构,由部委托机构组织实施行业标准计划,并将有关部分转发至相应的标准化技术委员会。
  第十二条 项目执行过程中如需要调整,应填写《行业标准项目计划调整申请表》(见附表3),按标准立项程序办理。
  第十三条 行业标准计划实行年度情况报告制度。部委托机构应于每年12月10日前向装备司提交本行业计划执行情况报告。重大问题应及时向装备司报告。

第三章 标准起草和审查

  第十四条 标准制定工作一般应成立由科研、生产、用户等方面参加的标准制定工作组。标准起草单位和参加单位应选派有丰富专业知识和实践经验的技术人员参加标准制定工作组。
  第十五条 标准草案应在充分调查研究的基础上,按照GB/T 1《标准化工作导则》、GB/T 20000《标准化工作指南》、GB/T 20001《标准编写规则》的规定及相关要求编写。
  第十六条 起草标准草案时,应编写标准编制说明,其内容一般包括:
  (一)工作简况,包括任务来源、主要工作过程、主要参加单位和工作组成员及其所做的工作等;
  (二)标准编制原则和主要内容(如技术指标、参数、公式、性能要求、试验方法、检验规则等)的论据,解决的主要问题,修订标准时应列出与原标准的主要差异和水平对比;
  (三)主要试验(或验证)情况分析;
  (四)标准中如果涉及专利,应有明确的知识产权说明;
  (五)预期达到的社会效益等情况;
  (六)采用国际标准和国外先进标准情况,与国际、国外同类标准水平的对比情况,国内外关键指标对比分析或与测试的国外样品、样机的相关数据对比情况;
  (七)与现行相关法律、法规、规章及相关标准,特别是强制性标准的协调性;
  (八)重大分歧意见的处理经过和依据;
  (九)标准性质的建议说明;
  (十)贯彻标准的要求和措施建议(包括组织措施、技术措施、过渡办法、实施日期等);
  (十一)废止现行相关标准的建议;
  (十二)其他应予说明的事项。
  第十七条 标准征求意见稿形成后,由标准化技术委员会将标准征求意见稿和编制说明提交给标准化技术委员会委员和有关科研、生产单位及用户征求意见,并刊登在相关刊物及网站上广泛征求社会意见。
  第十八条 被征求意见的单位和个人应在30个工作日内提出书面意见。若意见重大,应附说明论据或提出论证资料。逾期未提供书面意见,按无异议论处。
  标准制定工作组应对反馈的意见进行认真处理,并填写《行业标准征求意见汇总处理表》(见附表4),对不采纳的意见应有明确的理由。
  标准征求意见稿修改后,技术内容有较大改变的,应再次征求意见。
  第十九条 标准制定工作组在广泛征求意见、对反馈意见做出认真处理和协调的基础上,编制标准送审稿,提交标准化技术委员会。
  第二十条 等同或等效采用国际标准制定行业标准的项目,或现行行业标准的修订项目,可在正常行业标准制定程序的基础上省略起草阶段,或省略起草阶段和征求意见阶段。
  第二十一条 标准送审稿由相应的标准化技术委员会组织审查。标准送审稿可采用会议审查(简称会审)和发函审查(简称函审)两种方式。强制性标准必须采用会议审查。
  第二十二条 标准化技术委员会秘书处应在会审前10个工作日,将会议通知、标准送审稿、标准草案编制说明、标准征求意见汇总处理表等材料提交给标准化技术委员会全体委员。审查时经标准化技术委员会四分之三以上委员同意,方可通过。
  第二十三条 会审时应作会议纪要,并附《行业标准审查会审查结论》(见附表5)和参加审查的代表名单(见附表6)。审查结论一般应包括第十六条(二)至(十一)项内容的审查意见。
  第二十四条 函审时,标准化技术委员会秘书处应将函审通知、标准送审稿、标准草案编制说明、标准征求意见汇总处理表及《行业标准送审稿函审单》(见附表7)等函审文件,提交给标准化技术委员会全体委员。
  标准化技术委员会秘书处应对函审的意见进行归纳整理,填写《行业标准送审稿函审结论表》(见附表8),并附全部函审单。
  标准化技术委员会秘书处一般应在收到标准制定工作组函审申请之日起60个工作日内完成全部函审工作。
  对函审中意见分歧较大、难于统一的,标准制定工作组应对送审稿进行必要的修改后再次函审或会审。
  第二十五条 标准通过审查后,由标准制定工作组根据审查意见对送审稿作必要的修改,提出标准报批稿、编制说明及相关附件。
  标准未通过审查的,标准制定工作组应根据审查意见进一步修改完善后,再次提交审查。

第四章 标准报批

  第二十六条 标准起草单位填写行业标准申报单(见附表9)的相关内容,连同相应的报批材料报标准化技术委员会。标准化技术委员会对标准报批材料进行复核,通过后填写行业标准申报单相应内容,报部委托机构。
  第二十七条 部委托机构对行业标准报批材料进行汇总,给出行业标准编号,并填写行业标准申报单相应内容后,上报装备司。上报材料包括:
  (一)报送函;
  (二)报批行业标准项目汇总表(见附表10);
  (三)行业标准申报单;
  (四)行业标准报批稿(纸型一份,电子版一份);
  (五)行业标准编制说明(纸型一份,电子版一份);
  (六)行业标准征求意见汇总处理表(纸型一份,电子版一份);
  (七)行业标准审查会议纪要(附《行业标准审查会审查结论》和参加审查的代表名单)或行业标准送审稿函审结论表(附全部的行业标准送审稿函审单);
  (八)采用国际标准或国外先进标准的原文和译文;
  (九)强制性标准中、英文通报表(见附表11)。
  第二十八条 由行业标准技术支撑机构协助装备司对标准报批材料进行复查,主要复查内容包括:
  (一)与产业发展政策和产业发展水平的符合性;
  (二)与现行相关法律、法规、规章及相关标准,特别是强制性标准的协调性;
  (三)标准中是否涉及专利,如涉及专利,其处置说明是否清晰。

第五章 标准批准发布和出版

  第二十九条 行业标准经部领导批准,以部公告形式发布。
  第三十条 行业标准批准发布后,由部委托机构按国家标准化主管部门的有关规定办理备案。
  第三十一条 行业标准纸质文本和PDF(便携式文档)格式电子文档由相关出版机构出版,并保证二者的一致性。行业标准出版后,相关出版机构应及时将标准纸质文本(含电子文档)分别送科技司和装备司各两份。

第六章 标准复审

  第三十二条 标准实施后,根据科学技术发展和经济建设的需要应适时提出复审建议,由部委托机构组织相关标准化技术委员会定期复审。复审周期一般不超过五年,复审形式可采用会审或函审。
  第三十三条 标准复审结论分为继续有效、修订和废止三种情况。对复审的每一项标准均应填写《行业标准复审意见表》(见附表12)。
  第三十四条 标准复审后,由标准化技术委员会提出复审报告(内容包括:复审简况,复审程序,处理意见,复审结论等),填写继续有效、修订和废止标准汇总表(见附表13、14、15),并将标准复审材料经部委托机构汇总后上报装备司。报送材料包括:
  (一)报送函;
  (二)标准复审报告;
  (三)标准复审项目汇总表;
  (四)标准复审意见表。
  第三十五条 装备司对复审材料审查、协调、汇总后上报。
  第三十六条 标准复审结论通过公示、协调一致后,经部领导批准,以部公告形式发布。

第七章 标准修改

  第三十七条 当标准的技术内容不够完善,在对标准的技术内容作少量修改或补充后,仍能符合当前科学技术水平、适应市场和行业发展需要的,可对标准内容进行修改。
  第三十八条 由起草单位提出标准的修改内容,并填写《行业标准修改通知单》(见附表16)。由相应的标准化技术委员会进行审查,并填写审查纪要(内容包括:修改原因和依据,审查结论等),按标准报批程序办理。报送材料包括:
  (一)报送函;
  (二)审查纪要;
  (三)标准修改通知单。

第八章 附  则

  第三十九条 本细则由装备司负责解释。
  第四十条 本细则自2010年6月1日起施行。



附件1:

单 位 名 单

  1、行业标准技术支撑机构
  中国航空综合技术研究所
  2、部委托机构
  机械行业:中国机械工业联合会
  中国制药装备行业协会(负责制药装备领域)
  汽车行业:中国汽车技术研究中心
  航空行业:中国航空综合技术研究所
  船舶行业:中国船舶工业综合技术经济研究院
  中国船舶重工集团公司标准化研究中心(负责中国船舶重工集团公司所属企事业单位)

附件2:

附 表 目 录

  附表1 行业标准项目建议书
  附表2 行业标准项目计划汇总表
  附表3 行业标准项目计划调整申请表
  附表4 行业标准征求意见汇总处理表
  附表5 行业标准审查会审查结论
  附表6 参加审查的代表名单
  附表7 行业标准送审稿函审单
  附表8 行业标准送审稿函审结论表
  附表9 行业标准申报单
  附表10 报批行业标准项目汇总表
  附表11 强制性标准通报表
  附表12 行业标准复审意见表
  附表13 行业标准复审继续有效标准汇总表
  附表14 行业标准复审修订标准汇总表
  附表15 行业标准复审废止标准汇总表
  附表16 行业标准修改通知单(格式)
http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13166541.files/n13166890.doc