关于INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案的答辩意见

目前，深圳市中级人民法院正在进行INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷一案。通过从报刊、网络中了解到的一些事实，我认为有些媒体的报道已经将本案的争议焦点更多的引向了学理方面的探讨，甚至一些所谓的争议焦点已经偏离了本案的诉讼请求，并非真正的焦点所在，而这些对于诉讼本身并无过多益处。相反，还容易使东进公司对如何进行应诉答辩更加茫然。因此，从法律角度，我个人对本案中东进公司应如何答辩有以下一些见解：
一、 本案完全没有必要对头文件是否单独构成作品做出认定
针对本案的诉讼请求而言，完全没有必要去讨论头文件是否单独构成作品，因为原告的前三项诉讼请求中仅指控被告侵犯了“原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分”，原告自己没有提到其认为“软件的一部分（如本案中的头文件）”也单独构成作品。故而东进公司即使成功的否定了头文件可以单独构成作品，也不能据此来抗辩对“原告拥有著作权的SR5.1.1软件或其中任何部分”的复制、发行以及通过信息网络传播等行为不构成侵权！当然，作为一种学理上的研究，头文件是否可以单独构成作品是值得探讨的。
二、 许可协议部分条款的无效不能成为东进“不构成侵权”的抗辩理由
在本案中，提出许可协议的部分条款无效只能作为一种诉讼策略进行尝试。但实际上，这在本案中并不适当而且也不会得到法院的支持。因为本案的案由是计算机软件版权侵权纠纷，而被告提出许可协议的部分条款无效是依据合同关系。这与本案并非同一法律关系，被告既未提出反诉，且因法律关系不同法院也不太可能会合并审理。同样，INTEL诉状中提出，许可协议明确规定“被许可方只有在英特尔产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行该协议所许可的SR5.1.1软件从而开发自己的应用软件”，这也是不能作为指控东进公司存在侵权行为的理由的，因为违反协议的约定只能说明被许可方存在违约行为而已。而本案并非违约之诉而是侵权之诉。故从审判实践来看，法院对被告提出的许可协议部分条款无效请求极有可能置之不理，或是告知东进公司可以另案起诉。很明显，原被告双方都试图引用许可协议中的条款证明其主张是混淆了违约行为与侵权行为这两种不同的法律关系。
另外，更重要的一点是：即使在诉讼中（不论是本诉还是另一诉）真的确定了许可协议的部分条款无效，也不可能据此来抗辩其行为不构成对SR5.1.1软件的侵权。这是因为，许可协议条款的规定是“被许可方只有在英特尔产品或包含了相关英特尔公司产品的用户产品上才能使用和运行该协议所许可的SR5.1.1软件从而开发自己的应用软件”，故如果说该条款无效，则最多只能说明用户可以在其他产品上（而不限于在INTEL相关产品上）使用SR5.1.1软件。但要特别强调的一点是：该种使用仍然必须遵守著作权法的相关规定，而不是说用户可以不加约束的任意使用他人享有版权的软件。具体而言，除了满足合理使用的条件外，用户使用软件必须经过原权利人的同意，并需支付一定的费用。未经权利人的许可复制、发行以及通过信息网络传播权利人的软件仍然是构成侵权的。故而，东进公司不应投入过多的精力去请求法院确认许可协议部分条款无效，而应当将重点放在“其并未直接复制INTEL头文件内容”这一争议焦点上（下文将有专门阐述）。当然，东进公司可以另案起诉INTEL的协议的条款无效以及涉嫌垄断，这另当别论。
三、 关于是否构成直接侵权问题
这里有必要先介绍一下，Intel和东进公司各自所销售的语音卡产品中都包含有一个应用程序开发工具包，用户购买了任何厂商销售的语音卡产品后，都要利用其中的开发工具包来开发相应的应用程序，然后才能正常发挥语音卡的各项功能。这个开发工具包由驱动程序层、动态链接库文件层和应用程序接口层等多个软件和文件组成。其中的接口层包含有一个用来对整套软件编程所必须用到的函数进行定义和描述的“头文件”。基于“头文件”的这一性质和作用，用户在购买某一个厂商生产的语音卡产品并利用其中的开发工具包开发出自己对该语音卡的应用程序后，如果想要改用别的厂商的语音卡产品，则后一产品中的开发工具包必须使用与前一产品的开发工具包相同的函数定义和描述，也即只有使用相同的“头文件”，才能使用户基于前一产品所开发的应用程序可以在后一产品中进行兼容使用，否则用户就需要对其已有的应用程序进行大改甚至重新开发。由于Intel在这个产品市场中占据老大地位，所以东进公司的产品若想与其竞争，就必须从技术上解决东进公司语音卡与用户原来基于Intel开发工具包SR5.1.1所开发的用户应用程序之间的兼容使用问题，也就是要利用与“Intel头文件”内容相同的函数定义和描述来开发东进公司语音卡中的开发工具包。事实上，东进公司目前对Intel市场地位造成冲击的DN系列语音卡产品中的NADK开发工具包，就是与“Intel头文件”兼容的，这样，原来使用Intel产品的用户，在改用东进公司的DN系列语音卡时，对其原来使用Intel SR5.1.1开发工具包所开发的应用程序，就可以在基本不变动源代码的基础上进行重新编译链接，从而移植到东进公司的产品上继续使用。
本人认为：兼容本身并不必然意味着构成侵权，而关键要看其是采取何种方式去兼容。如果未经权利人许可而直接复制软件或其中任何部分以达到兼容目的则可能构成侵权，但如果只是利用他人软件中的函数、参数、变量的定义和描述来开发自己的软件，则可能并不构成侵权。具体而言，我认为应从以下几个方面进行抗辩：
1、 INTEL首先必须证明其是SR5.1.1软件的权利人。如果INTEL是原始权利人，其作品可以依中国的著作权法自动获得保护，这自然没有争议（因为美国也是伯尔尼公约的缔约国）。但如果其是著作权的继受主体，那么就要考虑受让人享有著作权的时间、地域范围是否受到转让协议的限制了。在本案中，英特尔在庭上出示了该软件的美国版权局登记证书，根据证书，英特尔并非原始著作权人，而是书面受让人。但英特尔没有提供转让协议，因而无法判断其受让时间和范围，“也就是说其受让时间是否到期，受让是只在美国，还是在全球都说不清。”基于此，其著作权无从确认，所以INTEL需要提供转让协议等补充证据。
2、 INTEL必须提供相应的证据证明东进确实复制、发行、传播了该头文件（谁主张，谁举证）。仅凭两段录音只能证明东进客服人员试图通过电子邮件的方式提供头文件，而其是否实际上已经提供了头文件则需要原告方另行举证。并且还要证明该电子邮件的发件人确实是东进公司的客服人员。
3、 东进公司是SR5.1.1软件的合法持有者。因为东进公司可以提供证据证明其是通过合法途径购买了INTEL的产品后获得了INTEL随产品提供的SR5.1.1软件。作为软件的合法持有者，东进公司是享有一定的权利的，根据《计算机软件保护条例》第十七条：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”故而东进公司利用SR5.1.1软件研究其内容和原理并不违法。
4、 为了论述本案的这个争议焦点，首先需要澄清一个观点：缺乏INTEL头文件的NADK软件是否是完整的软件？NADK软件开发工具包离开了INTEL头文件最多只是不能在INTEL的相关产品上使用而已（这只是一种假设，事实上东进公司可以证明NADK软件离开了头文件仍然可以正常使用），这一点并不影响NADK软件本身就构成一个独立的软件这一事实。其符合作品的性质，本身就受《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护。INTEL公司始终强调的是NADK离开了INTEL头文件就不能正常使用了。这实际上是偷换了概念，即想借“NADK软件脱离了头文件不能在INTEL相关产品上使用”来否定“NADK软件本身的完整性、可版权性”。NADK具有独创性，可复制性、合法性，属于凝聚了东进公司开发人员辛勤劳动的智力成果，故而构成作品（具体论述就不展开了）。NADK软件的开发目的确实是想与INTEL产品实现兼容，但其作为一个独立的软件作品还有其自身的价值。例如，其他公司的软件开发人员完全可能通过反向工程获取NADK的源程序代码，进而推导出该软件产品所使用的思路、原理、结构、流程、算法等各种设计要素，以对软件进行完善、排除软件错误、作为自己开发软件附属产品、兼容产品、相近产品的参考，或直接用于自己的软件产品中。这其中本身就蕴涵着东进公司研发人员大量的智慧与心血，有其宝贵价值。作为该智慧思想的表达方式——NADK软件，其本身的完整性、独立性、可版权性是不容置疑的。
5、 东进公司的NADK软件并未直接复制INTEL的头文件。（一种可能的情况是，NADK软件中根本不含INTEL头文件；另一种可能情况是，部分复制了头文件的内容，这时就要考虑复制的部分占整个软件的多大比例？复制的是否是软件的实质性部分？）如果NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容，有一点东进公司是绕不过去的，即NADK开发工具包必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口（API），而该接口中则可能内含INTEL的头文件。但我认为，东进公司至少存在以下几种抗辩理由：
a、NADK中只是使用了头文件中定义的函数、参数、变量，并未直接复制头文件，而这些函数、参数、变量等等是属于数学或计算机领域中的概念、定义，因此是属于利用公共领域的知识。
b、由于头文件中不能变动的只是函数、参数、变量等，而语句本身的顺序和其他部分是可以修改的，所以东进公司应该可以提供证据证明NADK中内含的头文件已经不是SR5.1.1中的头文件了，对于其中的语句已经做出了修改和变动。因此，东进公司并没有直接复制，完全照搬INTEL的头文件。
c、使用头文件中的函数、参数、变量来定义自己程序当中的函数或变量，这只是利用了头文件的思想，并非利用了其思想的表达，依据《计算机软件保护条例》第六条“ 本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，故而头文件中如何定义和描述函数、参数、变量本身是一种思想，是不受版权保护的。
d、如前所述，由于NADK开发工具包要与INTEL产品实现兼容就必须兼容SR5.1.1开发工具包中的应用程序接口（API），而该接口中则可能内含INTEL的头文件。所以兼容就意味着必须使用与INTEL头文件中相同的函数定义和描述，依据《计算机软件保护条例》第二十九条“ 软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”因此，东进公司可以以“可供选用的表达方式有限”而主张免责。
四、 关于是否构成间接侵权的问题
这里有必要先简单介绍一下知识产权法上的间接侵权行为的法律依据和构成要件：除了商标法外，我国大部分知识产权法律法规并未明确规定间接侵权行为。因而处理有关间接侵权的案件一般是按照《民法通则》130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”和《民通意见》148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的原则性规定处理。一般说来，知识产权的间接侵权行为的成立必须具备以下条件：a、必须有帮助、教唆行为的实际发生；b、一般应有直接侵权行为发生；c、行为人主观上是故意的心理状态。
关于东进公司帮助用户获得别人的“头文件”，告诉用户如何利用别人的"头文件"，是否构成帮助侵权要看具体的情况。著作权法中讲到著作权侵权都是直接侵权行为，包括复制、发行、通过信息网络传播等等都是指直接的侵权行为。如果没有直接的行为是不会构成著作权法意义上的侵权。对于间接侵权，在中国著作权法里面有没有明确的规定。目前来看著作权法层面的间接侵权构成还是值得讨论的。不但要看是否有实际发生的帮助、教唆行为，还要看其他的构成要件，比如使用目的的唯一性和侵权故意等。从本案来讲，并不是说东进公司对用户有提示的行为就一定构成侵权，也要考虑主观的目的和后果，以及有没有其他使用结果的可能。另外，由于INTEL只提供了通过“陷阱取证”获得的两段对话录音，所以仅仅以此来认定东进构成间接侵权是证据不足的。而且也极有可能不被法院采信。（具体论述见“关于陷阱取证的问题”这一部分）
五、 关于陷阱取证的问题
在我国，“陷阱取证”事实上早就在刑事侦查活动中得到运用，尤其在毒品、假币等犯罪的侦查中更是非常普遍，但是目前我国还没有一部法律对此做出明确的具体规定。关于民事案件中可否采用“陷阱取证”的问题，各国法律并无明确规定。实践中，考虑到计算机软件侵权案件确实存在着侵权面广、隐蔽性强以及取证困难等问题，权利人采取此种取证方式似乎也是不得已而为之，在已审结的不少侵犯软件著作权的案件中，我国各级法院一般并不否认“陷阱取证”方式的合法性。
鉴于这一问题已有许多专家和学者做了专门论述，并且内容详实，本人在此就不再赘述了。但针对本案来说，我要强调的是东进公司至少存在以下三点抗辩理由：
1、“陷阱取证”方式属于刑事诉讼中的概念，虽然在刑事司法实践中是一种有效手段，但在理论上存在分歧。因为它与以保护人格尊严和人权为核心的法治理念形成了严重的对立，即使在刑事诉讼当中，“陷阱取证”的使用也是很谨慎的。目前，虽然“陷阱取证”在民事诉讼中的适用尚无明确规定，也并未被法律所明确禁止，但本案中INTEL公司采取该方式并非获取东进侵权证据的唯一方式。采取此种方式也违背了民法中最基本的公平原则和诚实信用原则，一旦获得支持，将对正常的市场交易程序造成破坏，危及市场信用的建立，故法院对此不应予以认可。（根据北京市高级人民法院程永顺法官在北大方正案中的判决意见）
2、依据刑事诉讼证据规则，“以威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据，不能作为定案的根据”而在本案中，INTEL律师委托的第三人（该女客户）冒充用户拨打东进售后服务电话，称自己是新用户购买了NADK工具包，因没有头文件无法使用东进的语音卡，并要求技术支持人员提供头文件（此为欺骗）。在技术人员多次提出公司也无法提供INTEL头文件而只能由用户自己在INTEL相关网站上下载时，对方便指责员工服务态度不好，大吵大闹（此为威胁）。最后，该冒充的客户又以下载速度太慢为由，希望东进客服人员直接将整个头文件发送过来，经过几次三番打电话软磨硬泡后，该员工才勉强答应通过电邮向其传递部分文件（此为引诱）。据此，东进公司完全可以请求法院对该两段录音证据不予采信。
3、退一步说，即使采信了该证据，那最多也只能证明东进公司试图对一名“并非INTEL的老用户，而却误用了NADK产品的东进客户”提供帮助（东进拥有自主开发的NADK和DBDK两个开发工具包。其中DBDK开发工具包，是针对中国新用户开发，无需使用头文件，另外通过对话我们也可以了解到针对新用户，东进公司会建议其买DBDK； 而NADK开发工具包针对的则是英特尔的老用户，他们已经从正常途径获得了头文件（INTEL会随产品给用户一套SR5.1.1开发工具包），根本不需要东进再提供，录音中也表明东进从未遇到过NADK用户前来索取头文件的情况）。这两段录音并不能证明东进公司对任何客户都试图提供获得头文件的帮助。这是一个极端的例子，并不具有普遍性。（认定这一点非常重要，直接会影响到适用赔礼道歉、消除影响的范围以及损失赔偿额的计算）。
六、 关于诉讼时效的问题
在实务中，作为一名被告，在接到诉状后，首先就应当考虑三个问题：1、原被告的当事人资格是否适格（如本案中，INTEL是否是真正的权利人）？诉讼主体资格如果都不具备，法院会驳回其诉求，诉讼就不用再往下继续进行了。2、是否提管辖权异议？其目的有二：一是可以尽量选择自己认为可能诉讼起来会更方便或是会对自己更有利的法院；二是可以利用管辖权异议裁定要过10天的上诉期才能生效这一点来争取更多的时间去收集证据，准备答辩。3、诉讼时效是否已过？如果诉讼时效已经届满权利人才提起诉讼，法院是要判决驳回原告诉讼请求的。所以结合本案来看，我认为应该将诉讼时效作为东进的一个抗辩点。从案件的背景资料我们可以了解到：早在2002年年初，东进就推出了DN系列语音卡产品。为了与IntelDialogic产品全面兼容，东进还特意将DN产品送到英特尔的美国实验室作详细测试。第二年，英特尔时任亚太区域负责人还曾经访问过东进公司，当时双方并没有谈到产品的兼容甚至侵权问题。而且从INTEL的诉状事实和理由部分第8条也可以看到，原告在2002年也确实知道“被告开发出自称为里程碑式产品的DN系列通讯产品十余种。该系列产品使用的配套软件开发工具包名为NADK。该软件开发工具包离开了INTEL头文件即无法正常使用”。东进公司还可以搜集更多的证据（如与INTEL的商业交往记录）证明INTEL早在2002年以前就知道或应当知道NADK产品与IntelDialogic产品全面兼容，而兼容按INTEL的说法是必须使用INTEL头文件的。这说明2002年以前，INTEL公司就知道或应当知道NADK产品可能侵权。而时至2004年12月，INTEL公司才向法院提起诉讼，2年的诉讼时效已经届满，所以东进公司可以向法院提出该点作为抗辩事由。
当然，由于知识产权案件有其特殊性，是否适用2年的诉讼时效是有争议的。一种观点认为：“知识产权侵权诉讼的时效应从权利人知道或应当知道侵权行为发生之日起计算，当为持续侵权行为时，从时效起算之日起超过2年权利人才起诉的，以权利人起诉之日为起点向前推算2年，超过2年的以超过诉讼时效为由不予赔偿。但未超过2年部分则应视为未超过诉讼时效，权利人有权要求停止侵权并赔偿损失”。这种观点已经得到最高人民法院的认同。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条 规定：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”。但这种规定也不断的招致学界的批评。有人认为：“最高人民法院的司法解释实际上否定了‘停止侵害’适用诉讼时效问题，将使权利人的停止侵害请求权永远受到保护，此不利于维护社会经济的稳定，不利于权利人迅速行使权利，也不利于案件的审理。并且这种制度还会导致‘聪明的’权利人选择最佳起诉时机，对被告造成极大不公。尤其是侵权行为已持续了十几年甚至更长时间原告才起诉，被告可能进行了大量的投资，扩大了生产规模。此种做法有时还会损害国家利益或社会公共利益”，如本案中INTEL为何不早在2年前东进刚开发出DN系列产品并使用NADK软件开发工具包时就向法院提起侵权诉讼呢？而一直等到东进已成为CTI基础设施市场的“三虎将”之一时才起诉呢？一般著作权诉讼案的目的不外乎是两个：一是真正的维权，对侵犯自己著作权的行为进行斗争；而另一个则是利用诉讼排挤竞争对手。INTEL的目的显然是后者。实质上是想借著作权侵权来将东进扼杀在摇篮中，这与其在国外对NMS实行的立体封杀毫无差异！对于IT业人士来说，英特尔利用诉讼工具对竞争对手进行围堵并不陌生。从对WAPI大打出手到对AMD、威盛等对手进行专利诉讼，再到如今的起诉东进，这种故伎重演只有一个目的，那就是将竞争对手驱逐出市场。
综上，以诉讼时效届满进行抗辩，虽然其结果是法院可能并不会仅因2年时效届满就驳回原告诉讼请求，但这至少在后面的损失赔偿计算方面可以争取主动。
七、 关于损害赔偿额的计算问题
其实，这个问题在前一个问题中已经做了一些论述。这里需要强调的一点是，东进公司应对两种侵权行为（即直接侵权行为和间接侵权行为）做出区分，进而对两种侵权造成的损失做出区分，分别应对：一种是如果法院确认NADK产品因复制了INTEL头文件而构成侵权时，其给INTEL造成的损失；另一种是如果法院确认东进帮助、教唆用户非法获取INTEL头文件的行为构成间接侵权时，该间接侵权行为所造成的损失。另外，根据《著作权法》第四十八条 的规定“ 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。所以，INTEL公司要么必须提供侵权造成的实际损失的证据，要么必须提供东进公司的违法所得的证据。在这两者都不能确定时，INTEL要求东进赔偿796万美元的诉讼请求是不能得到法院支持的，而只能适用法定赔偿额，即由法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。
八、 关于赔礼道歉、消除影响的问题
1、关于赔礼道歉的适用
在知识产权民事诉讼中，赔礼道歉是否仅适用著作人身权，是一个有争议的问题。一种观点认为，赔礼道歉仅适用于知识产权人身权受到侵害的情形。另一种观点认为，只要行为人因为主观上的过错侵犯他人的财产权、人身权，都可以责令行为人承担赔礼道歉的责任。审判实践中，也出现了不少在单纯侵犯著作财产权案件中适用赔礼道歉责任的判例（如，王蒙诉世纪互联通信技术有限公司侵犯《坚硬的稀粥》著作权纠纷案）。我国《民法通则》第118条规定“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”，该规定没有将赔礼道歉列为侵害知识产权的救济方式。《著作权法》第46条、47条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任••••••”。《计算机软件保护条例》24条也做了和《著作权法》这两条类似的规定。但在《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等其他知识产权法律法规中，均未规定赔礼道歉的民事责任方式。
可见，根据我国现行法律的规定，前两种观点都是片面的，缺乏法律依据。本人认为应区分不同种类的知识产权侵权案件来区别对待：①在侵犯著作权案件中，根据《著作权法》、《计算机软件保护条例》的规定，不管是侵犯著作人身权还是侵犯著作财产权，均可以根据案件的具体情况适用赔礼道歉的责任。②但在侵犯其他知识产权的案件中，由于缺乏相应的法律法规，审判实践中适用赔礼道歉的做法属于权利滥用，应当纠正。在侵犯著作权以外其他知识产权案件中，如果侵权行为造成了不利影响，应当通过消除影响的方式进行民事救济，同样可以在一定程度上达到慰抚受害人精神伤痛的目的。综上，在本案中是可以适用赔礼道歉的责任方式的。
但应特别注意，本案有一个特别之处在于，INTEL并非原始的著作权人，而是继受主体。在此种情况下，是否适用“赔礼道歉”则值得探讨了。根据我国著作权法理论，著作人身权具有不可转让性，与权利人的人身有很强的人身依附关系。著作权的继受主体只能受让著作权中的财产权，对于著作权中的人身权不能继受，只可以依法加以保护。这样假如INTEL公司真的是权利人，但因为其只是SR5.1.1软件的继受主体，也只能享有财产方面的权利，对于有人身依附性的赔礼道歉这一责任方式是不能适用的，而只能由该软件的原始主体要求东进公司做出。当然，对这一点，虽然学界也有争议，但作为被告方的东进公司，我认为应当将此观点作为抗辩理由。
2、关于消除影响的适用
有学者认为，消除影响仅应适用于侵犯人格权的情形，这种观点值得商榷。虽然在知识产权立法中，除《著作权法》和《计算机软件保护条例》中有明确的消除影响责任外，其他知识产权特别法律法规中没有明确规定该责任形式，但从我国《民法通则》118条来看（见上文），消除影响责任是广泛适用于包括侵犯商标权、专利权等知识产权案件的。消除影响，可以采取登报、公告、公布判决书等方式，其范围不应小于侵权影响的范围。但在我国法院的各类知识产权侵权纠纷判决中适用赔礼道歉的责任远远多于消除影响责任。这实际上是缺乏法律依据的错误做法。如期所述，我国民法通则118条和著作权法以外的其他知识产权法律法规中并没有赔礼道歉的规定，但却有消除影响的规定。审判实践中，完全可以把在报刊媒体上刊登侵权致歉声明的方式作为消除影响的措施进行运用，但在判决书中应明确表明适用的法律依据为民法通则第118条，具体的责任形式应是“消除影响”而非“赔礼道歉”。
结合本案，我认为消除影响应当注意其适用范围。一般来说，消除影响其范围不应小于侵权影响的范围，但也不应过分大于侵权影响的范围。对于本案，我认为仍然应当首先区分两种不同的侵权行为，然后再对其分别适用不同的责任方式、范围。如前所述：①如果法院确认NADK产品因复制了INTEL头文件而构成侵权时，采用在《计算机世界》《中国计算机报》这种全国发行的报刊杂志上消除其影响的责任方式是否适当？东进公司可以有以下两点抗辩理由：一是东进产品虽然有可能销售到全国（不知是否确实如此），但其主要销售区域在xxx。因此，不应当在全国发行的报刊杂志上消除该影响。即以“主要销售区域”抗辩“在全国销售”。二是东进公司只要在一家报纸或杂志上刊登声明就足以达到消除影响的目的，而完全不必要如原告诉讼请求中的那样“ 请求法院判令被告在《计算机世界》、《中国计算机报》等媒体上向原告公开道歉、消除影响”。选择多家全国发行的报刊杂志作为承担责任的方式显然超过了其必要程度；②如果法院确认东进帮助、教唆用户非法获取INTEL头文件的行为构成间接侵权时，消除影响这一民事责任承担方式的适用就更受限制了。仍然可以有两点抗辩理由：一是这一间接侵权行为仅仅是个案行为，并非是普遍性行为，故而无适用在全国性的媒体上消除影响之余地。二是著作权法本身连间接侵权行为都未直接规定（也有学者认为第47条6、7两项有此规定），而只能从民法通则等其他民事法律法规中去寻找间接侵权的法律依据，所以更没有关于间接侵权行为能够适用何种责任方式的相关规定。因此，适用消除影响缺乏法律依据。
九、 最后我简单的说一下关于本次模拟法庭中的一些问题（总体说来水平不高，对很多争议焦点把握不够准确）
1、原告方是有权请懂计算机的专家出庭的，依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条 “ 当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”，“审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质”。被告是不能申请其回避的！（当然该具有专门知识的人究竟处于什么诉讼地位？是否为证人？是有争议的）另外，他能否旁听案件审理也是有争议的）；而且对与当事人有利害关系的证人也是不能申请回避的！只不过该证人的证言可能不能单独作为认定案件的根据。被告组同学显然存在“只要有利害关系的人都可以申请其回避”的误解。
2、涉外案件的判决上诉期应为30日，法官组的判决书中写成15日是错误的。
3、被告组向法庭提交的《许可协议》应当有中文译本，依据是《证据规定》的第十二条“ 当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”，否则法院可以不予认定该证据。
以上是本人对于“INTEL公司诉东进公司著作权侵权纠纷”一案的若干见解，请大家批评指正。通过本案的分析，本人也强烈建议有关部门迅速出台两部法律：《证据法》和《反垄断法》！

北京大学2003级法律硕士 康凯
山西省人民政府


山西省人民政府令第209号


《山西省农村地区劳动用工监督管理暂行规定》已经2007年7月20日省人民政府第106次常务会议通过，现予公布，自2007年9月1日起施行。



省　长　于幼军　　

二○○七年七月二十九日



山西省农村地区劳动用工监督管理暂行规定



第一章　总　　则



第一条　为加强农村地区劳动用工的监督管理，建立和谐稳定的劳动关系，保护劳动者合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《山西省农民工权益保护条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本规定。

第二条　本省农村地区内依法设立的企业和个体经济组织（以下称用人单位）的劳动用工监督管理，适用本规定。

第三条　县级以上人民政府组织领导本行政区域内的劳动用工监督管理工作。

县级以上劳动保障行政部门负责对辖区内用人单位的劳动用工实施监督管理。上级劳动保障行政部门指导和监督下级劳动保障行政部门的工作。

工商行政管理、国土资源、煤炭、卫生、安全生产监督等部门，应当在各自职责范围内，配合劳动保障行政部门对用人单位劳动用工进行监督管理。

公安机关负责对用人单位的暂住人口实施管理并打击非法拘禁、强迫职工劳动、非法使用童工等违法犯罪行为。

各级工会组织应当依照法定职责，对用人单位劳动用工进行监督，维护职工合法权益。

第四条　县级以上人民政府应当充实和加强劳动保障监察机构，健全劳动保障监察网络。

县级人民政府的劳动保障行政部门应当在乡（镇、街道）设立劳动保障机构，作为其派出机构，履行公共就业服务、社会保险事务、劳动用工监督管理和劳动保障监察等职责。

县级劳动保障行政部门应当在行政村和用人单位聘请劳动保障监察联络员。联络员发现用人单位有违法用工情况的要及时向劳动保障监察执法机构报告，并协助对用人单位进行日常巡视检查。

第五条　乡（镇）人民政府、街道办事处应当履行法定职责，做好本行政区域内的劳动用工监督管理工作，支持配合劳动保障行政部门对辖区内劳动用工实施劳动保障监察。

村民委员会通过村民自治的方式对占用本村土地兴办的企业和个体经济组织的劳动用工进行监督。

第六条　用人单位应当依法招用劳动者，组织职工进行合法生产经营活动。

用人单位应当自觉接受各级人民政府及其有关部门依法对其劳动用工情况进行的监督检查。

第七条　各级人民政府及其相关部门应当将劳动保障法律、法规的宣传纳入普法工作规划，组织开展劳动保障法律、法规宣传、培训，提高用人单位守法意识和劳动者维权意识。



第二章　劳动用工和社会保险



第八条　县级人民政府劳动保障行政部门所属的公共就业服务机构应当免费为农村地区各类求职人员提供职业培训、职业指导、职业介绍等就业服务和代办社会保险事务。

第九条　用人单位根据生产经营需要招用劳动者，应当遵守相关法律、法规，制定招工简章，通过发布招工信息、委托职业介绍机构或者参加劳动力交流洽谈活动等合法途径进行。

第十条　用人单位招用劳动者时，应当出示营业执照，如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

第十一条　用人单位招用劳动者应当核查其身份证件，对流动就业人员还应当核查其暂住证，但不得扣留被录用者的身份证或者其他有关证件。禁止招用未满十六周岁的未成年人。

用人单位应当建立劳动用工管理档案。

劳动者有权查阅用人单位的营业执照。

第十二条　用人单位应当依法制定有关劳动合同管理、劳动报酬、保险福利、工作时间、休息休假、职工培训、劳动安全卫生、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及职工切身利益的规章制度，并与工会或者职工代表协商一致后公示实施。

第十三条　用人单位应当自用工之日起一个月内，与职工签订书面劳动合同，并到用人单位所在地县级劳动保障行政部门办理用工备案手续。

劳动合同文本式样，由省劳动保障行政部门规定。

第十四条　职工从事易燃易爆、有毒有害等高危险生产作业的，用人单位应当按照有关规定对其进行安全生产知识、职业技能和职业病防治知识培训，培训合格方可上岗。

第十五条　用人单位应当严格执行法律、法规有关工作时间和休息休假的规定。

用人单位因生产经营需要，经与工会或者职工协商同意后可以延长劳动时间，但每月不得超过３６小时，并依法支付加班加点工资。

第十六条　用人单位应当以货币形式按月足额支付职工工资。工资额不得低于省人民政府规定的当地最低工资标准（含试用期）。支付给矿山井下职工的工资不得低于省人民政府规定的矿山井下最低工资标准。

第十七条　有拖欠职工工资行为的用人单位，应当建立职工工资保证金，在劳动保障行政部门指定的国有商业银行预存职工月工资总额三倍的保证金，实行专户管理，用于偿付职工工资。

第十八条　用人单位招用劳动者从事接触职业危害作业的，应当对职工进行上岗前、在岗期间、离岗时的职业健康检查，建立职业健康监护档案，并将检查结果如实告知职工；对发现疑似职业病的，应当及时安排进行职业病诊断和治疗。

第十九条　用人单位为职工提供的饮食、居住条件应当符合有关标准。具体标准由省劳动保障、建设和卫生行政部门另行制定。

第二十条　用人单位招用已满十六周岁未满十八周岁的未成年人，应当在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施方面执行国家有关规定。不得安排其从事过重、有毒有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业。

第二十一条　用人单位不得安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

第二十二条　用人单位应当依法履行扶持残疾人就业的义务。招用残疾人的用人单位，应当按照其残疾类别安排适合其就业的劳动岗位，并提供相应的劳动条件和劳动保护。

第二十三条　用人单位应当在与职工签订劳动合同后３０日内，按照国家和省的有关规定，为职工办理参加工伤保险、医疗保险以及养老保险等社会保险手续，并足额缴纳社会保险费。

第二十四条　不具备合法经营资格的单位，不得以任何形式招用劳动者。

劳动者应当到具备合法经营资格的单位就业。



第三章　劳动争议仲裁和劳动保障监察



第二十五条　用人单位和职工发生劳动争议时，当事人可以向劳动争议调解委员会申请调解；也可以直接向用人单位所在地县级劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

第二十六条　县级以上人民政府应当依法建立劳动保障违法案件举报奖励制度。

县级以上劳动保障行政部门应当在车站、广场、职业介绍场所等农民工集中的场所设立维权标识牌，公布投诉举报电话和联系方式，方便群众投诉举报。

第二十七条　县级劳动保障行政部门应当采取日常巡查、举报专查、专项检查等方式，建立用人单位劳动保障诚信守法档案，按照诚信守法等级，分类实施监管。

第二十八条　工商行政管理部门应当将新增注册登记和注销的用人单位情况，每半年向同级劳动保障行政部门提供一次。

劳动保障行政部门应当将劳动用工检查中发现的非法用人单位及时向工商行政管理部门通报。

第二十九条　县级以上人民政府有关行政部门在履行职责中，发现用人单位存在不属于本部门管辖的违法行为时，应当及时抄报有管辖权的其他行政部门，并依职权协助处理。

县级以上人民政府有关行政部门发现已受理不属于本部门管辖的案件后，应当及时移送有管辖权的其他行政部门处理；对违法案件管辖权有争议的，应当报请共同的上一级行政机关指定管辖。

第三十条　县级劳动保障行政部门应当实行劳动保障监察执法责任制，划分辖区内乡（镇、街道）、行政村执法责任区，明确执法责任人、执法标准、执法职权和执法任务，并建立巡视检查制度。

第三十一条　县级劳动保障行政部门应当与同级工会组织建立维护职工合法权益联席会议制度，在工会中聘请联络员，协助劳动保障行政部门对用人单位进行日常监督和专项检查等工作，形成劳动保障监察、工会组织、法律援助机构等共同维护职工合法权益的协调配合机制。



第四章　法律责任



第三十二条　用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚；并责令用人单位限期将童工送回原居住地，交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。

用人单位经劳动保障行政部门依照前款规定责令限期改正，逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护人的，由劳动保障、工商行政管理部门和公安机关依照国务院《禁止使用童工规定》处理。

第三十三条　用人单位有下列情形之一的，由公安机关依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任：

（一）以暴力、威胁或者限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（三）侮辱、体罚、殴打、搜查或者拘禁劳动者的；

（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

第三十四条　未依法取得相关证照或者证照被吊销的非法用人单位，由工商行政管理、国土资源等部门依法查处。

非法用人单位招用的劳动者已经付出劳动的，由该非法用人单位或者其出资人依法向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第三十五条　个人承包经营违反本规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

第三十六条　用人单位与劳动者建立劳动关系未依法签订劳动合同，或者劳动合同期满后存在劳动关系而未续订劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位按照未签订或者未续订劳动合同人数，每涉及1人按500元的标准处以罚款。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与职工订立书面劳动合同的，应当向职工每月支付二倍的工资。

第三十七条　用人单位违反本规定第十三条第一款、第十四条、第十七条规定的，由劳动保障行政部门责令限期改正；拒不改正的，依照《劳动保障监察条例》的有关规定予以处罚。

第三十八条　用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长职工劳动时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的职工人数，每涉及1人按100元以上500元以下的标准处以罚款。

第三十九条　用人单位违反本规定第十八条规定的，由卫生行政部门责令限期改正，并依照《中华人民共和国职业病防治法》的有关规定予以处罚。

第四十条　用人单位违反本规定第十九条规定的，由建设行政部门或者卫生行政部门依职权责令限期改正；拒不改正的，处以5000元以上10000元以下罚款。

第四十一条　设区的市、县（市、区）、乡（镇）人民政府、街道办事处和劳动保障、工商行政管理、国土资源、煤炭、卫生、安全生产监督等部门未按照本规定履行职责，在本行政区域或者辖区内发生重大非法用工问题的，依法给予相关责任人行政处分；对玩忽职守、失职渎职、滥用职权造成严重后果的，依法从重处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第五章　附　　则



第四十二条　本规定自2007年9月1日起施行。