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试析诉讼时效制度的研究/车艳军

时间:2024-05-21 06:03:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8932
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试析诉讼时效制度的研究

车艳军


  诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权力即丧失请求法院保护其民事权利的法律制度。规定诉讼时效的目的在于督促债权人积极主张权利,保持民事流转关系的稳定性。在民事诉讼中,债务人常以超过诉讼时效期间为由对抗债权人的权利主张,诉讼时效问题成为案件的争议焦点,是否超过诉讼时效期间是决定诉讼双方当事人胜诉或败诉的关键问题。我国把诉讼时效制度纳入实体法范畴,有关诉讼时效的规定散见于《民法通则》及相关实体法中,《民法通则》对诉讼时效制度规定得比较笼统、抽象,缺乏可操作性,司法实践中对有关诉讼时效问题存在一些争议,人民法院在具体审理案件时对涉及诉讼时效制度理论缺乏统一认识。下面笔者拟对实践中有争议的几个问题进行探讨。

一、 诉讼时效期间的起算
  
  我国《民法通则》及其他法律都规定诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。人民法院在适用“知道”或“应当知道”认定诉讼时效期间起算时有很大随意性,智者认为,应根据债权人权利性质,决定债权人知道或者应当知道权利被侵害的时间。在因侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等引起的纠纷中一般应以债权人知道其权利被侵害时起计算诉讼时效期间。这是因为上述纠纷中债权人的权利是基于不确定的某一事件的发生而取得的,在侵害事实发生后债权人不可能马上得知自己的权利被侵害,或者知道自己的权利被侵害却不知道具体的债务人,此时债权人无法主张自己的权利,人民法院不宜推定债权人应当知道权利被侵害而确定诉讼时效期间的起始时间。实践中当债务人以诉讼时效为抗辩理由时,债权人应负有证明何时知道侵害事实发生及谁为债务人的举证责任,债务人也有权举出反证,证明债权人在某个时间已知侵害事实及确定的债务人,人民法院根据当事人提供的证据确定债权人知道侵害事实及债务人的时间。
  
  在因合同之债而产生的纠纷中,债权人的权利是基于合同而取得,当债务人不按合同约定履行义务时。债权人不能获得预期权利能够即时知道其权利被侵害,所以在因合同之债而产生的纠纷中可以推断在合同约定的义务期限届满时债权人应当知道其权利被侵害,而不必查明债权人是否知道其权利被侵害。对于没有约定履行期的合同之债,诉讼时效期间应当从债权人主张权利而债务人拒不履行义务时开始计算。

二、 诉讼时效的中断事由
  
  按《民法通则》第140条的规定,债权人提出要求是引起诉讼时效中断的一个法定理由。债权人向谁提出要求能引起诉讼时效的中断,法律没有作明文规定,有人认为债权人必须直接向债务人提出债权请求才能认定中断诉讼时效;也有人认为债权人向与债务人有关的第三人或有关单位提出债权请求也能引起诉讼时效的中断。笔者基本同意后一种观点。债权人主张权利当然应直接向债权人提出请求,但在某些情形下,债权人向债务人提出权利请求有困难,或向第三人提出请求也能起到主张权利的效果,此时债权人虽不直接向债务人主张权利,但也能达到督促债务人履行义务的目的,笔者认为对于债务人以外的第三人的范围应有所限制。根据民事活动的实际情况,笔者认为债权人向下列债务人以外的第三人主张权利可以引起诉讼时效的中断:一是债务人的代理人,包括法定代理人、指定代理人或委托代理人;二是债务人财产的保管人;三是为债务人所负债务承担连带保证责任的保证人;四是与债务人承担连带赔偿责任的其他债务人;五是有关单位,对于有关单位的范围应限制在有权处理或调解债权人与债务人之间纠纷的民间组织或行政机关。
  
三、 超过诉讼时效期间后,债务人单方承诺履行债务的,诉讼时效能否另行起算
  
  对这一问题,一种观点认为不能另行起算诉讼时效,理由是:法律仅规定超过诉讼时效期间,债务人实际履行义务后不能以超过诉讼时效期间为由反悔。债务人出具履行义务的承诺书或计划书并非实际履行义务,因此债务人可以债权人的权利主张超过诉讼时效期间为由反悔原承诺。另一种观点认为可以另行起算诉讼时效期间,理由是:超过诉讼时效期间并不导致债权人实体权利的消灭,超过诉讼时效期间后债权人的权利仍存在,债务人单方出据履行义务的承诺书或计划书是债务人愿意履行义务的真实意思表示,是一种有效的民事行为。从贯彻民事活动的诚信原则,保障债权人利益的角度出发,可以债务人出具承诺书、计划书之日起另行计算诉讼时效期间,承诺书或计划书定有履行期限的,可以从期限届满之日起另行起算诉讼时效期间。笔者同意后一种观点,后一种观点符合最高人民法院做出的法复[1997]4号批复的司法解释精神。该批复指出:超过诉讼时效期间,当事人双方就原债务达成还款协议的,应当依法予以保护。此批复强调保护合法的借贷关系,对于除借贷关系外的其他民事法律关系也应依法保护。
  
  总之,诉讼时效是个很复杂的问题,在处理这类问题适应把握好国家设立诉讼时效制度的立法本意,在有关诉讼时效制度的规定尚不完备的情况下既要保护债权人的合法权利又要维持一定民事关系的正常流转,结合具体案情作出公平合理的处理。




大学生犯罪之原因及对策分析

(北京市顺义区人民检察院 马驰)

内容摘要:针对近些年来大学生犯罪实际情况,本文从家庭、学校、社会三个方面对大学生犯罪的原因进行了分析,并着重论述了如何更有效预防和控制大学生犯罪。
关键词:大学生犯罪;控制

近年,随着学校办学规模逐年扩大,办学层次多样化,招生人数逐年增加。学生成分复杂,学生群体文化层次各异,政治思想和道德水平差别大,学生素质参差不齐,呈下降趋势,因而导致大学生违法犯罪的案件呈上升态势。因此,如何预防和控制大学生犯罪的问题确实值得我们深入研究和探讨。
一、大学生犯罪之原因分析
(一)家庭对大学生犯罪的影响
家庭是大学生身心成长的摇篮,是社会的细胞,人从出生到青年期,多数时间是在家庭中与父母一起度过的,而这一时期正是人的社会化最关键的时期,父母在孩子的成熟历程中扮演举足轻重的角色。因此,家庭关系对大学生犯罪有着深刻的影响。大量的有关青少年犯罪研究资料表明,家庭与青少年犯罪有着最直接的关系。
1、家庭教育的失当是青少年犯罪滋生的土壤。我国的家庭教育失当现象相当严重,主要存在着的教育方法有溺爱型、粗暴型、放任型。其中大学生家庭存在的溺爱型最为普遍。家长对孩子的教育容易出现两个极端,不是漠不关心,放任自流,就是过分保护与干涉;不是专制粗暴、惩罚严厉,就是偏袒和溺爱。这种极端化教养方式很难使青少年实现正常的社会化,往往形成不良的习惯和人格,而这些不良的习惯和人格正是犯罪的内在动因。[1]同时,家庭教育的失当还表现在教育的内容上,在高考指挥棒的压力下,家长关注的是孩子的分数,忽视孩子健康心理的发展、健全人格的培养和良好习惯的养成。
2、家庭结构的残缺也会影响大学生的成长。调查数据显示,单亲家庭(破裂家庭)出身的青少年犯罪高于正常家庭的孩子。家庭残缺使教育功能减弱,甚至失去家庭教育功能,一方面可能为了补偿而过分溺爱,另一方面又有可能造成对子女情感淡漠。在这种环境下的孩子往往孤独怪癖,一旦遇到挫折,无法找人倾诉,很容易走极端。单亲家庭中成长的孩子,因为缺乏父爱或者是母爱而在求学过程中遭受同伴的讥讽、排斥养成自尊心强、抗挫能力弱、爱面子、逃避、好强、心胸狭隘、嫉妒心强的个性。在内心里他们渴望和正常家庭一样享受父母的关爱,外表却装作冷酷无情让人难以接近。他们的心理年龄比一般同龄伙伴要偏大,在他们求学过程中,最害怕的就是别人的嘲笑和同情。一旦被同学当作取笑的对象,或者他人不小心损害了自己的利益,他们会报复对方,触犯法律。
(二)大学教育及管理对大学生犯罪的影响
1、大学教育体制存在缺陷
在当代大学教育中,学校相对重视专业教育,忽视德育教育和劳动教育;文化教育内容枯燥,形式单一,而品德教育又形式化,两者在一定程序上与实际脱节。虽然目前高校素质教育已开始启动,对教学课程的设置作了相当大的改革,但对教育和学生违法犯罪之间的密切关系仍未予以充分重视。法制教育流于形式,学生学习目的是考试及格,不要补考或重修;教师讲授限于完成教学工作量甚至带课费。究竟课堂教育效果如何,往往没有一套有针对性的科学的方法来衡量,因此学生心理和思想问题是否能够解决,可以解决多少也就成了很随意的事情。在这种教育模式下,部分大学生法制观念淡薄,人生观、价值观未能正确树立,对社会、人生产生错误的认识,最终导致道德沦丧,犯罪发生。
2、大学学生管理相当薄弱
首先,高校扩招使管理资源相对不足。2005年,全国普通高校招生504万人,是1998年的4.7倍,高校在校人数达2300万人,规模位居世界第一。[2]随着高校近几年的飞速扩招,高校出现教育资源紧张、管理不到位、后勤服务保障能力不足等问题,并成为制约高校发展、影响教学质量的重要因素。
其次心理健康问题管理没落到实处。高等学校心理环境相对落后、高等学校心理调查工作滞后,心理干预无力。较忽视贫困学生、家庭特殊学生的心理需要,这在客观上放任了情绪丰富化、强烈化、心境化的大学生价值观的混乱,引发认知不协调,甚至导致部分大学生自我封闭、自我否定、怀疑人生。这些都造成高等学校心理环境相对落后的现状,有不少人也正是由于在这种环境下,心理问题不能解决,心理异常程度越来越严重,一旦遇有契机,很容易导致出现犯罪行为。
再次,为了确保学校工作的顺利进行,学校专门制定并颁布了一套完善的规章制度。但在具体执行过程中,往往要受到诸多因素的干扰,最终使问题处理打大折扣。而长期有规无循,最终丧失威严,也令少数学生有恃无恐,不断做出违纪行为。管理力度不够的另一个表现是,对本为数不多的校纪处理,基于某些考虑,不能及时公布于众,使得他人从中受到警示。同时,由于教育目标追求功利,学校把一切工作都纳入量化管理,通过打分测评等方法评优,把一切管理手段和标准量化,把学生的一切行为都与分数挂钩,导致以利益相诱惑的恶性竞争。这种恶性竞争很容易导致学生心理的失衡。
(三)社会因素对大学生犯罪的影响
1、市场经济的负面影响。市场经济的负面影响表现在:由它带来的无序性引发了人们思想上的某种混乱,使得少数大学生的人生观和价值观产生偏轨和倾斜。他们趋乐避苦、追求享受,当通过正当渠道不能达到目的时,其中一部分大学生就会采取犯罪的方法来实现。同时,物质利益成为现实生活的重头戏,许多大学生错误地以物质利益为尺度去评价个人得失,这诱发了一些大学生进行抢劫、盗窃、诈骗等违法犯罪活动。同时,市场经济带来的社会分配不公、消极腐败现象对大学生人生价值观也产生影响
2、不良媒体文化的诱惑。媒体的特征是给我们最快、但是不一定是最好的消息。但它给我们带来方便,让我们开阔视野的同时,也给我们带来了众多的诱惑。一些图书、音像制品中都包含着有关破坏和暴力以及淫秽的内容。这些非法版书刊、VCD光盘陆续涌向校园,使一些意志力差的大学生无不受其蛊惑,使他们沉醉于这些不健康的内容之中而不能自拔,直至走向犯罪之路。
二、大学生犯罪之对策分析
(一)家庭方面——建立家庭教育培训和指导体系
许多学者在论述如何从家庭方面预防和控制大学生犯罪时基本上都是从改善教育方式、注重道德、心理教育等方面进行论述,笔者对这些观点并不否认,并认为这些观点对于预防大学生犯罪有重要作用,但是,这些方法或对策是否具有可操作性笔者提出质疑:这些方法或对策本身并没有问题,但是家长在教育子女问题上如何具体适用这些方法就成为问题。
在我国计划生育政策的影响下,许多家长都是初为人母、初为人父,对于如何正确地教育子女都没有清楚的认识;并且有些家长在认识到了家庭教育存在问题后,可能也寻求不到正确的家庭教育的方式,所以,通过某些途径给予家庭教育以正确的指导是实现正确家庭教育所必需的。其次,由于历史原因,目前许多家长的教育水平、思想素质等不是很高,他们在教育孩子的过程中,根本认识不到家庭教育的重要性,更不会主动采取正确的家庭教育。对于多子女的家庭,即使家长在较长孩子的教育过程中意识到了其教育的错误,在较小孩子的教育过程中的改正也不是很明显。因此,如何要让家长清楚的认识到自己的教育存在缺陷是至关重要的。
因此,笔者建议在社会上建立家庭教育培训和指导体系。具体而言,在小学或是初中、高中建立家庭教育培训和指导机构,定期组织学校家长进行有关家庭教育的培训。由于各个家庭的具体背景不同,每个家庭所需要的具体教育方式、内容也有所不同,所以该机构还可以依据家长的请求有针对性的“下处方”。这样可以有效的解决家庭教育的问题,避免家长的盲目探索给孩子的成长造成的危害。同时,由于学校是育人的主要机构,拥有丰富的育人经验、理论和人力资源,通过学校的家庭教育培训和指导机构的活动,可以使家长获得更有效的信息。而且,这也是学校教育的一种延伸,并有利于对学校教育的配合,形成全方位的健康教育,避免对学生教育的错位而给学生造成的价值观、人生观、心理方面等的冲突,也有利于健全人格的形成。
除此之外,社区、基层司法机关、公益性的社会组织等组织都可以定期或不定期地利用自己的方便资源开展有关方面的培训和指导。
大学生的成长都要经历一个过程,其心理方面许多因素的形成都是一个循序渐进的过程,与其成长过程有密切的关系。因此,笔者认为解决大学生犯罪问题要从小抓起,否则只治标不治本。所以,建立家庭教育培训和指导体系,对于预防大学生或是整个社会的犯罪都具有不可忽略的意义。
(二)学校方面
1、建立大学生心理档案,密切关注有心理问题的大学生。大学生犯罪可能是由多方面原因引起的,对于进入大学校园之前所形成的导致大学生犯罪的因素比如学生心理存在问题、性格怪异等,校方可以通过建立学生心理档案的方法对学生进行管理。大学应当在学生刚进校时对所有学生进行一次心理测试,学校的对学生直接管理者(比如年级辅导员、班主任等)应当了解所管理的学生的心理测试结果。这样,一方面管理者在对有心理问题的学生管理时可以采取特殊管理方式,以免对该类学生进一步的刺激;另一方面,学校在以后的相关活动及教育过程中,可以有针对性地对该类学生采取有效的引导及矫正。而从我国目前高校现实来看,真正建立学生心理档案的寥寥无几,而建立档案的学校也只是有其形而无其实。因此,问题的关键不是这种方法是否被有关学者提出来,而是作为实施者的学校是否真正认真的在实践学者们提出的方法。笔者建议,将建立大学生心理档案变成学生入学时的一项必经程序,心理测试的进行应当像目前学生入校前进行的体检一样进行。
2、完善和落实大学生心理救援机制。大学与社会的联系非常密切。学生在校园里接触到形形色色的人和事,他们该如何分析、如何面对,怎样让学生拥有更为弹性的心态去对待生活,怎样更宽容地去面对他们面临的各种人生挫折,是各类大学函待解决的问题。学校要有意识地开展心理健康知识讲座,帮助学生实现正确的心理迁移,让心理咨询走进课堂。其次,要将学校的心理教育切实落到实处,不要流于形式,采用案例教学,增加学生兴趣。再次,要建立以宿舍、年级、学校为单位的大学生心理健康网络管理中心,对学生进行心理测试和调整。学校应当有固定的心理咨询机构,使学生有了心理问题可以及时得到解决,避免心理的问题的积累酿成犯罪。同时,学校要大力向学生宣传学校的心理咨询机构,鼓励学生到该机构进行咨询,培养学生的健康心理。实践中,许多在校生根本就不知道学校的心理咨询机构在什么地方,还有些人并未正确地认识该机构,认为去该机构咨询就是心理变态或是不光彩的事情,这些都需要学校给予学生以正确引导。
3、丰富校园活动及社会实践,对学生进行正确引导,释放心理压力,正确认识社会。经历了高考后刚刚进入大学的学生最明显的一个感受是自主支配的时间增多了,大学的学生一般来说都是脱离了父母进入一个相对自由的空间。由于课余时间的增多,许多学生不知如何安排自己的生活,再受到一些不良习惯的影响,易产生堕落、腐化的生活习惯。因此,学校应当关注学生的课余生活,组织丰富的学校活动。一方面丰富多彩的校园活动可以转移学生对不良嗜好的注意力,释放心理压力;另一方面,通过丰富多彩的课余活动和社会实践教育,引导大学生正确交友,建立良好的人际关系,消除对社会现状的片面理解和反社会情绪,放弃偏激和自卑心理,勇于面对挫折,敢于承担责任,保持稳定的情绪和健康的心理。
(三)社会方面
1、加强对大学周边环境的治理,减少对大学的侵扰。大学多数处于城郊结合地带,有的个体商贩在学校周边侵占道路、摆摊设点,甚至欺行霸市造成交通混乱,环境卫生差,治安问题突出,盗窃、学生被打案件时有发生。因此,呼吁社会各界密切配合,加强对大学周边环境的综合治理。对大学周边加大宣传打击刑事犯罪的力度,教育大家要遵纪守法的同时,加强大学周边的治安联防、治保等群众性自治体系,为大学生创造一个良好的社会治安环境。
2、司法机关的积极协助,法院可以适时发出司法建议。“近一个时期来,在校大学生违法犯罪有上升的趋势。我省近期已发生多起大学生在校外租房独居导致犯罪的恶性案件,应引起高度重视……”这是江苏高等人民法院日前就加强在校大学生管理,向省教育厅发出的一份司法建议。[3]由于近年来,在校大学生在校外租房独居的现象有增无减。由此引发的各类刑事犯罪案件也随之增加,江苏高院在这份司法建议中建议省教育厅对此类问题及时调查,加强高校的法制、道德教育和居住管理,监督各校将各项规章制度落到实处。司法机关由于自身工作特点,对大学生犯罪有更及时、更直接的了解,可以为学生及学校提供相关信息,引起学生及学校的警觉,有利于犯罪的预防。
司法机关对已犯罪的大学生要根据情节实施教育、感化、挽救的方针。在大学校园宣传犯罪的危害,宣传法制思想,并根据以往大学生犯罪记录进行分析研究,制订一些有效的、能约束大学生犯罪倾向的措施和方法。
笔者认为,社会上诸多因素对大学生犯罪都会产生影响,而这些因素有些与社会发展有关,有些与国家政策有关,是不能在短时间内解决的问题,或是受到其他因素的制约,因此,解决大学生犯罪的控制问题还是主要从家庭、学校方面着手,尤其是学校方面应当教育和引导学生如何面对社会上这些消极因素。当然,笔者并不否认社会在控制大学生犯罪上的作用。
对于大学生犯罪的控制与预防是一个系统工程,其中家庭、学校、社会在这个工程中并不是孤立地存在,要有效地预防和控制大学生犯罪就需要三者的相互联系与配合,这样才能形成一个立体式的控制与预防体系。

参考文献:
[1] 杨洪江.怎样正确认识资本主义的生命力?[N].解放军报2002年04月10日。
[2]沈颖.高等教育的高风险不容忽视[N].南方周末2006年5月25日。
[3]转引自:黄晓梅,胡元聪:当前大学生犯罪原因与预防对策[J]. 重庆教育学院学报2005年3月。





不 穿 法 袍 的 法 官
——再论律师职业的性质和地位

芦志锋(上海市金石律师事务所律师)


一、律师业——在夹缝中生存的职业
通常,人们总是把律师称为自由职业者。但是,这一“自由”的职业者并不象人们通常所想象的那样自由。对律师而言,他们更象是一群生活在政治国家与市民社会夹缝间的人。站在政治国家的立场上,律师、或曰讼师的存在,即意味着对国家机关及其司法官吏对法律知识和法律解释的垄断权的挑战。我们知道,在人类社会早期,成文的法律是不存在的,法律仅仅存在于统治阶级的头脑中。凭借着对法律知识的垄断,统治阶级可以任意对人民科以义务,施加刑罚。尽管后来在平民斗争的推动下出现了成文的法律,但是浩如烟海的律令格式甚至连读书人出身的官吏都不能窥其端倪,更不用说目不识丁的平民百姓。对众多百姓们而言,“上官府”、“打官司”无疑是一种畏途,而请人帮忙打官司也就在情理之中。正是在这种最原始的对法律帮助的需求的推动下,中国在高度集权的封建时代仍然诞生了“讼师”这一职业。尽管在一个以权力为核心的专制社会中,讼师的出现不可能改变当时社会的基本形态,甚至讼师本人也不可能有目的去维护司法的公正,但是讼师的出现毕竟部分地打破了官府对法律知识的垄断,方便了一些老百姓伸张自己的权利。这也正是讼师不容于专制社会的根本原因。
尽管经过历史的演进,随着市民权利的扩张和国家权力的分立,法律已经不再是专制统治的工具和专利,而日益成为调整不同层次的社会关系的游戏规则。但是由于司法权仍然是一种为国家所垄断的权力,由国家司法机关和司法官员所把持,普通公民在强大的司法机关面前仍然不免显得弱小和孤单。同时,伴随着社会关系的多样化,法律规则日益走向复杂化,普通公民面对日益膨胀的法律规范体系同样存在诸多盲区。而精通法律规范的律师,不仅利用其所具有的法律知识,同时还由于律师具有的司法职业者的身份,在与司法机关打交道的过程中往往能发挥一般公民所不具有的优势。因此,律师在诉讼中实际上行使了一种“平民司法”的职能。可以说正是因为有了律师的参与,公共司法才不至于发展成为一种专制的权利;换而言之,律师的存在是对公共司法权威的最大挑战。所以律师经常被视为“刁民”的代表而受尽公共机关的排挤也就不足为怪了。

二、亦官亦商的律师
有鉴于此,如果法律和制度没能在身份上为律师提供一定的保障,律师职业就很难获得其应有的生存空间。因此,历史上律师业比较发达的英美法系国家,以及当代的西方国家莫不赋予律师在执业过程中一定的特殊身份和地位,这种情况大致可以用赋予律师一定的“司法性”来形容。所谓“赋予律师的司法性”,并不是说赋予律师司法官员的官方身份,同吃一份“皇粮”,而是指律师根据法律的授权,在维护社会公平与正义方面具有与司法机关相同的职能和职责。例如:德国律师法规定:“律师是独立的司法人员”;加拿大出庭律师与初级律师法第3条和第17条分别规定:“律师属司法辅助人员系列。律师从事司法业务时应着职业服装”,“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员,均为加拿大自治领地的所有法院的官员”。 日本和我国台湾省虽然没有在法律中明确规定律师是司法人员,但是法学界和律师界都普遍地把律师尊称为“在野法曹”,以区别于拿国家薪水的司法官员。此外,在英美法系国家,律师除了受理自己的业务之外,还经常要为司法机关服务。例如:美国律师职业行为标准规则便规定,“在法院工作繁忙、法官人数不够时,律师有应法院指定代理法官的义务。”除了代理法官职务之外,英美法系国家的律师也经常为检察官服务,代表国家出庭支持公诉。①
律师与国家司法制度的这种密切关系在清末的司法改革中就被中国第一批的法学家所发现和认识。1906年(光绪三十二年),《大清刑事民事诉讼法》修订完成。沈家本、伍廷芳在上奏刑事民事诉讼法拟请先行试办一折中,对律师在诉讼中的作用,律师培养的重要性等作了深刻的阐述。奏折称:“盖人因讼对薄公庭,惶悚之下,言辞每多失措”,“故用律师代理一切”诉讼事宜,就能杜绝案件的“枉纵深故”。“各省法律学堂俱培养律师人才”,合格者“给予文凭”,“分拨各省以备办案之用”,“国家多一公正之律师,即异日多一习练之承审官也”。 该奏折明确提出培养法律人才的重要性,并将律师列为法官的后备人员。尽管历经百年,现在读来仍然令人不得不感叹老一辈法学家的远见智慧。辛亥革命爆发后,以孙中山为首的中华民国临时政府诞生后,建立了中华民国临时政府。临时政府对建立律师制度的重要性、必要性同样具有非常明确的认识。临时政府认为:“司法独立,推检之外,不可不设律师与相辅相制,必使并行不悖,司法前途方可达圆满之域。”明确地把律师和法官、检察官共同列为司法公正的三大柱石。②
除了获得法律上认可的身份保障之外,各方面制度的支持对于维护律师的司法性亦具有同等重要的意义。根据国外的有关经验,这些制度上的保障措施主要包括:严格的职业准入制度、法律职业者一体化制度以及严格的行业自律制度。
首先,由于律师职业与司法公正和人民权利的实现息息相关,国家就必须保证律师本身具有从事司法职业的专业素质。英国和美国普遍规定,获得律师职业资格的前提是在政府或者律师协会认可的法学院取得规定的学位。而取得法学院入学资格的前提条件是申请人已经取得学士学位或者具有相当的学历。在德国,要想成为法律工作者,首先得进入大学的法学院学习。虽然德国的法学院没有英美法系国家的法学院那么严格的入学条件,但是入学者通常要在法学院学习五到六年,期间还要通过两次司法考试。由于法学院的教学和考试非常严格,学生的中途退学率通常高达50%。③
第二,为了避免司法机关出于职业偏见或者出于职业优越感而对律师进行压制、打击,或者鄙视律师的行为而影响到律师开展正常工作,英美法系国家普遍实行法律职业者一体化的制度。所谓的“一体化”表明了,在英美法系国家,律师与作为司法官吏的法官、检察官在职业培训、职业资格的取得以及职位的流动上具有很强的互通性。以美国为例,除少数地区的小型法院之外,所有的法官都是其所在州律师协会的成员,大多数法官都有从事律师职业的经历,所有的检察官同时也都具有律师资格。许多初出茅庐的法学院毕业生,往往还把担任公诉人或者助理检察官的经历,作为其独立从事律师职业前的准备阶段。
第三,律师的司法性不仅仅来自于社会或者国家的承认和赋予,同时也要求律师本身要有严格的职业意识和自律意识。几乎所有国家的律师都成立自己的团体——律师协会。律师协会最主要的功能之一就是制定行业规范并监督其实行的情况。在这些行业规范里,通常都要求律师保持良好的道德情操、职业水平。为了避免经常与商业的客户打交道的律师们染上各种商业习气,危及法律行业本身应当具有的讲究学识与主持正义的形象,各国普遍对律师广告、律师出入各种场合以及律师在媒体上露面进行限制。尽管上述行规似乎过于严厉了些,但出于对自身职业的认同感和荣誉感,国外的律师们普遍都能够自觉地遵守这些“清规戒律”。

三、
时至今日,我国的律师业经过改革开放后二十多年的发展已经初具规模。据统计,截止到2000年初,中国律师的数量已达近十一万人,其中专职律师达63000多人,兼职律师达15900人,特邀律师5900多人,律师助理24000多人。从律师的文化素质看,大专学历的约占律师总数的48.1%,本科学历的占34.8%,硕士研究生学历的占4.8%,博士研究生学历的占0.32%。④从总体的文化素质来看,律师队伍要明显高于其他法律职业群体。然而,这一看似红红火火的群体仍然不得不面对的是同样一个冰冷的现实——低微的身份。就目前而言,大多数中国律师的悲哀不在于生存的艰辛,而是因为大多数的国人,甚至包括律师本身对律师职业所持的蔑视态度。尽管司法机关本身常常因为腐败和无能受到老百姓的痛斥,但是老百姓在大多数情况下,宁可把实现正义的希望寄托在他们认为腐败的司法机关身上,也不会想到要去寻求律师的帮助。这其中或许有历史文化的遗传基因在作怪,但另一方面我们也不得不扪心自问——沈家本等第一代法学家关于培养一个律师群体作为司法公正柱石的设想是否已经被历史,或者说被市场经济的浪潮所湮没?在此仅以立法为例,我国现行《律师法》第二条为中国的律师下了一个定义:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。从这一定义本身出发,我国律师在身份上不仅与英美法系国家的律师相差甚远,也与大陆法系国家普遍把律师、法官和检察官并称为司法三柱的做法有很大的差距。根据这个定义,除了在服务的内容上与一般的服务业有所不同之外,我们很难把中国的律师和其他从事服务业的人员区分开来,更无法体现律师工作对社会的特殊意义。
立法上对律师职业的定位和评价过低,不仅与律师职业的特点和律师所肩负的使命有着巨大的差距,同时也压抑了律师主动去维护社会正义的积极性和使命感,而且还极大地限制了律师职业的进一步发展。仅就目前而言,除了高收入和身份上的“自由”之外,我国的律师业似乎很难再有什么可以吸引人才的地方了。许多法学院的毕业生在离开校门后争相要涌入司法机关,却不太愿意去从事律师职业,就是因为社会对律师的评价实在太低。而律师行业发展的滞后,已经日益成为制约我国司法改革进一步深入的瓶颈。当前,随着“依法治国”口号的提出,法学界和司法界的许多有识之士提出了诸如:审前证据交换、当庭质证和认证制度、提倡实行当事人主义诉讼模式等进一步完善和改革我国司法制度的设想和建议。这些设想和建议无疑对我国的法治建设有极高的理论和实践意义。但是,无论理论上的设计有多么精细,落实到具体上都需要有人去实施才行。法治社会离不开一个高素质、负责任的律师群体。仅凭理论界和立法者的一腔热血,而没有一支高素质的律师队伍在背后支持,这些美好的设想就很难得到实现——这就好比盖一所房子如果只有设计师而没有建筑师,那么所谓的高楼大厦就永远只能是停留纸面上的空中楼阁罢了。


① 陶髦、宋英辉、肖胜喜:《律师制度比较研究》,中国政法大学出版社1995年版,第28~29页。
② 同上,第15页。
③ 宋冰:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第219~220页。
④曹秋红:《中国律师业的回顾和展望》,《中国法律》2001年第2期。